Radicación n.˚ 95296 Tutela 2ª Instancia GERMÁN MARTÍNEZ BARAJAS PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP20379-2017 Radicación No.: 95296 Acta No. 403 Bogotá. D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por GERMÁN MARTÍNEZ BARAJAS, contra el fallo proferido el 18 de octubre de 2017 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado en la demanda de tutela formulada contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el Tribunal a quo de la siguiente manera: El ciudadano GERMÁN MARTÍNEZ BARAJAS instauró acción de tutela contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional tras considerar vulnerados su derecho fundamental al debido proceso. Manifiesta que laboró diez (10) años en la Policía Nacional y al ser retirado de esa institución, el quince (15) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) procedió a la práctica de los exámenes de retiro, sin que luego de dos (2) meses de su culminación la Dirección de Sanidad haya realizado la junta médica laboral.
Solicita el amparo de su derecho fundamental al debido proceso administrativo con el fin de que se ordene a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que realice la junta médico laboral a que tiene derecho. Además, que no se dé aplicación al parágrafo 12 de la Resolución 5261 del 5 de agosto de 1994 proferida por el Ministerio de Salud.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo constitucional reclamado por MARTÍNEZ BARAJAS. Argumentó que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional no vulneró el derecho fundamental al debido proceso invocado por el nombrado actor pues, de acuerdo con los elementos de convicción aportados al expediente se observa que su situación médico laboral producto del retiro de la aludida institución, fue resuelta desde el 5 de septiembre de 2008.
Además, aseveró, «[c]abe resaltar que aunque la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional había iniciado un nuevo proceso para la calificación por parte de la Junta Médico Laboral, con ocasión de la solicitud de MARTÍNEZ BARAJAS se estableció que éste indujo en error al grupo médico que adelantaba el procedimiento, por lo que el diecisiete (17) de febrero de dos mil diecisiete (2017), dejó constancia de la improcedencia de continuar el aludido trámite de retiro por estar calificada, hecho que permite reafirmar la ausencia de vulneración del debido proceso».
LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior el demandante lo impugnó. Indicó que el Tribunal a quo erró en la determinación del verdadero problema jurídico pues, en la actualidad, lo que reclama es la valoración de las nuevas patologías que padece y que no fueron analizadas en la junta médico laboral que se le practicó en el año 2006.
Así, manifestó que durante el tiempo en que laboró al servicio de la Policía Nacional sufrió varias lesiones. Sin embargo, es por la vivencia de la «toma guerrillera acaecida el 18 de octubre del año 2005» que, ahora, presenta un trastorno mental grave, tal y como fue acreditado con la copia de las historias clínicas que aportó junto con el escrito de tutela.
Además, aclaró que su actuar no puede calificarse como temerario dado que, «cuando en el 2006 se me efectuó una junta médico laboral, los funcionarios de esa época me dijeron que por las demás patologías debía solicitar la otra junta médico laboral». CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2.
Del derecho de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional a obtener una nueva valoración médica. La Corte Constitucional en pacífica jurisprudencia ha establecido la especial protección que debe brindar el Estado en cabeza de sus Fuerzas Militares y de Policía a todos aquellos miembros de la Fuerza Pública que, por causas del servicio, hayan sufrido alguna clase de discapacidad o enfermedad.
En este sentido, en lo que atañe particularmente al derecho de los miembros de la fuerza pública a que, de manera posterior a su retiro se les practique una nueva valoración que determine el estado de salud física y mental, el Alto Tribunal Constitucional en Sentencia T-590/14, precisó: En relación con el asunto concreto del derecho de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo o retirados, que resulten lesionados o adquieran una enfermedad en actividades propias del servicio, a obtener una nueva valoración médica, la Corte ha señalado, que tratándose de estas solicitudes, las autoridades militares se encuentran obligadas a realizar, de manera exhaustiva, todos los exámenes y evaluaciones médicas que se requieran para establecer, con la máxima precisión posible, si la dolencia que el soldado dice padecer existe verdaderamente y cuál es su magnitud.
(…) Para la Corte, no puede haber lugar a una interpretación constitucional válida que excluya la responsabilidad del Estado cuando después del retiro de una persona del servicio activo, y a consecuencia del mismo, se desarrollan patologías posteriores o se incrementan las existentes, más aun cuando no fueron tenidas en cuenta al fijar la condición de salud en la Junta Médica Laboral que origina su retiro de la institución. En este sentido, se debe concluir que “gozan de amparo constitucional, aquellas patologías de desarrollo incierto y progresivo o recurrente, de carácter eventual, en cuanto que pueden ocurrir o no y no pueden anticiparse con certeza, que no fueron valoradas al momento de clasificar las lesiones y secuelas, valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y fijar los correspondientes índices para fines de indemnizaciones y por tanto no han sido objeto de protección.”.
Esta postura, ha sido morigerada por la misma Corte, al considerar que no es necesario presentar la demostración ante el juez de tutela, mediante diagnósticos médicos, de la evolución negativa de la patología. La Corte ha entendido que “como quiera que la nueva calificación tiene por objeto precisamente mostrar que en el caso de algunas patologías los porcentajes iniciales no arrojan como resultado las verdaderas secuelas en la disminución de capacidades psicofísicas, su procedencia no puede depender de que se demuestre lo mismo que se pretende demostrar con la nueva valoración.” De ahí que, se haya establecido en la jurisprudencia constitucional, la procedencia de una nueva valoración médica cuando (i) exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio;
(ii) dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro. De conformidad con lo explicado en cuanto al carácter irrevocable de los dictámenes del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, debe mediar la consideración del tipo de patología y su potencialidad de empeoramiento progresivo, mucho más cuando ésta ha tenido como origen un hecho propio del servicio.
En consecuencia se habrá de valorar la situación particular y actual del demandante de acuerdo a los criterios constitucionales que se acaban de exponer. Además, ejemplificó: Esta lógica en torno a la nueva valoración del estado de salud, ha sido aplicada por la Corte en casos similares en los que se ha ordenado efectuar la re-evaluación de la pérdida de capacidad laboral ante el empeoramiento de sus condiciones de salud, las cuales no fueron tenidas en cuenta en la evaluación que dio lugar a la desvinculación del Ejército.
El primero de los casos fue el que se decidió en la sentencia T-394 de 1993. Allí se analizó la situación de un soldado que fue lesionado por un rayo cuando prestaba servicio de vigilancia a una estación repetidora en el Departamento de Córdoba, lo cual le desencadenó una afección de carácter psiquiátrico, que según diagnóstico de la Junta Médica de la Dirección de Sanidad del Ejército correspondió a un "episodio psicótico agudo" y a un "retardo mental leve".
En aquella oportunidad la Junta Médica Laboral estableció una disminución de la capacidad laboral del enfermo del cuarenta y ocho punto veinte por ciento (48,20%). En dicha oportunidad, la Corte estimó dadas las circunstancias especiales y concretas del accionante, se debía hacer una nueva evaluación de la capacidad laboral del exsoldado por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército, en la cual valore la lesión ocurrida en el servicio y por causa del mismo, así como las secuelas en su salud mental, derivadas de su ocurrencia. Igualmente, en esa ocasión la Corte valoró que el soldado “requería una especial protección, dada su condición económica, física y mental, que lo colocan en circunstancias de debilidad manifiesta (inciso final, art. 13 C.P.)”[26].
En el segundo caso, decidido mediante sentencia T-761 de 2001, un soldado profesional que se encontraba patrullando fue alcanzado por un rayo lo que le produjo problemas de columna vertebral, memoria y dolores de cabeza. La respectiva Junta Médica-Laboral concluyó que presentaba una incapacidad relativa y permanente y, como consecuencia incapacidad laboral de treinta y cuatro punto treinta y siete por ciento (34.37%).
En aquella oportunidad, la Corte, luego de resaltar el estado de salud mental del exsoldado, consideró que la incapacidad laboral determinada por el Ejército Nacional solo tuvo en cuenta el estado físico del paciente y aspectos neurológico, sin hacer referencia al el estado psíquico por el que eventualmente podía estar atravesando, “consolidándose un proceso regresivo que podía tener una evolución irreversible.”.
Por estas razones la decisión de la Corte fue efectuar una nueva valoración psiquiátrica al exsoldado y se adelanten los procedimientos para determinar nuevamente la disminución de la capacidad laboral y su estado clínico. El tercer caso, resuelto mediante sentencia T-438 de 2007, un soldado profesional participó en varios enfrentamientos con grupos alzados en armas que lo llevaron a sufrir trastornos mentales y recibir atención médica siquiátrica.
La Junta Médica-Laboral concluyó en su caso que se presentaba una disminución de la capacidad laboral del doce punto 5 por ciento (12.5%). El accionante consideraba que la calificación hecha no había tenido en cuenta el concepto del médico tratante que indicaba una pérdida de más del 75% de su capacidad laboral. En dicha oportunidad la Corte Constitucional, además de tener en cuenta la condición psicofísica el actor así como su situación económica, estimó que la evaluación no había tenido en cuenta todos los factores por lo que ordenó una nueva calificación. (Destaca la Sala).
De acuerdo a lo anterior, surge palmario que, de cumplirse los requisitos jurisprudenciales señalados en precedencia, la acción de tutela resulta procedente para solicitar una segunda verificación del estado de salud y disminución de la capacidad laboral de los ex miembros de la fuerza pública por parte de la Junta Médico Laboral de instrucción a la que perteneció, como lo ha establecido esta misma Corporación en anteriores oportunidades (CSJ STP, 6 nov. 2013, rad. 70281 y CSJ STP, 22 jul. 2014, rad. 74629), y en igual sentido la jurisprudencia de la Corte Constitucional (CC T-1041/10). 3.
Análisis del caso concreto. En el presente asunto, GERMÁN MARTÍNEZ BARAJAS acusa la violación de sus derechos fundamentales en razón a la negativa de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, de realizarle una segunda junta médico laboral en la que se determine el estado actual de su salud pues, recientemente fue diagnosticado por un médico psiquiatra de la Clínica Los Remansos con la patología de « trastorno de estrés postraumático y trastorno mixto de ansiedad y depresión», la cual se deriva de la vivencia de la «toma guerrillera acaecida el 18 de octubre del año 2005», cuando se encontraba en servicio activo en la mencionada institución. 3.1 Antecedentes relevantes: 3.1.1 Tras 10 años de estar vinculado laboralmente con la Policía Nacional, el agente GERMÁN MARTÍNEZ BARAJAS fue retirado de la institución. 3.1.2 En virtud de lo anterior, dando cumplimiento al procedimiento establecido en los artículos 8 y siguientes del Decreto 1796 de 2000, mediante acta No. 348 de la Junta Médico Laboral, realizada el 13 de septiembre de 2006, MARTÍNEZ BARAJAS, según los conceptos de los especialistas en otorrinolaringología, traumatología y audiometría, fue calificado con «0.0% de pérdida de la capacidad laboral». 3.1.3 Apelada la anterior determinación, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, mediante acta No. 3254-3409 del 5 de septiembre de 2008, modificó las conclusiones del acta de la Junta Médico Laboral y estableció que la disminución de la capacidad laboral del actor era del 8.0%. 3.1.4 Con posterioridad a su retiro, esto es, en el año 2016, presentó solicitud ante la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional con el fin de que se le realizara « valoración médica de retiro».
El proceso inició el 16 de junio de 2016, empero como fue afirmado por la Dirección de Sanidad Seccional Bogotá – Cundinamarca, éste no continuó porque, verificados los sistemas de información se halló que MARTÍNEZ BARAJAS « tiene plenamente definida su situación medico laboral por novedad de retiro mediante acta de junta medico laboral número 348 del 13/09/2006 y Tribunal Médico laboral de revisión Militar y de Policía No. 3254-3409 registrada en el libro de tribunales médicos a folio 62- 020, de fecha 05/09/2008». 3.1.5 La situación anterior, conllevó a MARTÍNEZ BARAJAS a interponer acción de tutela, por cuanto en la actualidad se le diagnosticó una nueva patología derivada de las actividades que realizó como agente de la Policía Nacional.
En particular, refirió, por la vivencia de la «toma guerrillera acaecida el 18 de octubre del año 2005», ahora presenta un trastorno mental grave. En constancia de lo anterior, aportó copia de los recientes historiales médicos expedidos por los galenos psiquiatras tratantes, de la Clínica los Remansos S.A.S. En ellos se consignó lo siguiente: · Consulta de fecha 23 de noviembre de 2016: «Enfermedad actual: Paciente que (…) refiere que estuvo en varias tomas guerrilleras y presencia que a varios compañeros los mataron y que salió herido y que ahora no puede dormir bien y que tiene muchas pesadillas y que sueña con lo que pasó, que se torna de mal genio y que es impulsivo.
IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA: trastorno ansioso depresivo». · Consulta del 23 de enero de 2017: «Enfermedad actual: (…) la esposa comenta que [MARTÍNEZ BARAJAS] se despierta en la noche, tiene pesadillas y sueños donde siente que lo van a matar, presenta irritabilidad, tendencias a ser agresivo, con ideas de muerte, sin planes de suicidio, descuido en su apariencia personal, durante la entrevista presenta llanto, no ha logrado conseguir trabajo, se está tomando los medicamentos, no se siente capaz de salir solo a la calle.
DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: TRASTORNO DE ESTRÉS POSTRAUMÁTIVO. DIAGNÓSTICO RELACIONADO 1: TRASTORNO MIXTO DE ANSIEDAD Y DEPRESIÓN». · Consulta del 27 de febrero de 2017: «Motivo de consulta: paciente que asiste a control. DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: TRASTORNO DE ESTRÉS POSTRAUMÁTIVO. DIAGNÓSTICO RELACIONADO 1: TRASTORNO MIXTO DE ANSIEDAD Y DEPRESIÓN». · Consulta del 21 de marzo de 2017: «Tipo de consulta: control o seguimiento por psiquiatría. DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: TRASTORNO DE ESTRÉS POSTRAUMÁTIVO.
DIAGNÓSTICO RELACIONADO 1: EPISODIO DEPRESIVO GRAVE CON SÍNTOMAS PSICÓTICOS». 3.2 Derecho de MARTÍNEZ BARAJAS a una nueva valoración médica. Como quedó reseñado en precedencia, la Corte Constitucional ha precisado que, en casos como el sub examine, los condicionamientos que deben reunirse para que el juez de tutela ordene la práctica de una nueva Junta Médico Laboral, son: [L]a jurisprudencia constitucional ha establecido los siguientes requisitos para que proceda una nueva valoración médica: (i) que exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio;
(ii) que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro”. Entonces, de acuerdo a lo expuesto en el acápite anterior, encuentra la Sala demostrada la relación de conexidad que guardan las dolencias que en la actualidad sufre GERMÁN MARTÍNEZ BARAJAS con el servicio que prestó en la Policía Nacional, por cuanto tuvo que presenciar diversas tomas guerrilleras donde murieron varios de sus compañeros, y ahora, esas vivencias han desencadenado una afección de carácter psiquiátrico Aunado a lo anterior, la nueva patología no fue prevista ni analizada al momento de su retiro pues el acta No. 3254-3409 del 5 de septiembre de 2008, no muestra que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía haya diagnosticado la existencia de esa patología, ni el estado definitivo en el que, luego de 9 años, se encuentra el actor por causa de esa enfermedad, con directa degradación de su integridad personal.
En esas condiciones, al haberse acreditado los presupuestos jurisprudenciales necesarios para tal efecto, resulta procedente ordenar que se realice una segunda valoración a GERMÁN MARTÍNEZ BARAJAS, en la que se verifique el estado actual de su enfermedad, e incluso, cuál es el porcentaje de la disminución definitiva de su capacidad laboral.
Ahora bien, dado que la entidad accionada se excusa de atender el requerimiento del actor, sobre la base de que « tiene plenamente definida su situación medico laboral por novedad de retiro mediante acta de junta medico laboral número 348 del 13/09/2006 y Tribunal Médico laboral de revisión Militar y de Policía No. 3254-3409 registrada en el libro de tribunales médicos a folio 62- 020, de fecha 05/09/2008», debe la Sala precisar que, como lo ha señalado el Alto Tribunal Constitucional en su reiterada jurisprudencia, el derecho de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional a obtener una nueva valoración médica, opera de manera excepcional, en virtud de los principios de solidaridad y dignidad humana, siempre y cuando se verifiquen los requisitos señalados en precedencia. Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia T-028 de 2015, argumentó: Inicialmente, como regla general, la Sala recuerda que la calificación proferida por el Tribunal Médico Laboral es definitiva y contra ella sólo proceden los medios contenciosos de defensa judicial.
No obstante lo anterior, en casos excepcionales y en virtud de los principios de solidaridad y dignidad humana, es posible que el juez de tutela ordene como mecanismo específico de protección la realización de una nueva valoración, cuando se verifique: “que exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio; que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente y que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro.
Finalmente, importante resulta precisar que, el amparo constitucional invocado por MARTÍNEZ BARAJAS no envuelve la intención de atacar los dictámenes emitidos por la Junta y el Tribunal Médico Laborales de Revisión Militar y de Policía. Lo que cuestiona el actor es que dicha valoración, formalmente correcta al momento de su expedición, no refleja su actual estado de salud, el cual se ha visto menguado por la aparición de nuevas enfermedades.
Por lo tanto, se verifica sin asomo de duda la procedencia de la acción de tutela, dado que con ésta no se pretende reabrir el debate en torno a la calificación médico laboral obtenida en el año 2008. En consecuencia, se revocará el fallo recurrido y, en su lugar, se concederá el amparo de los derechos a la salud, vida digna e igualdad del accionante, para lo cual se ordenará a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que, a más tardar dentro de los diez (10) días contados a partir de la notificación de esta decisión, proceda a convocar a la Junta Médico Laboral que deberá valorar nuevamente al actor.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. En consecuencia, TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, vida digna e igualdad de GERMÁN MARTÍNEZ BARAJAS.
ORDENA R a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL que, a más tardar dentro de los diez (10) días contados a partir de la notificación de esta decisión, proceda a convocar a la Junta Médico Laboral que deberá valorar nuevamente al actor. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � ARTICULO 8o. EXAMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos.
Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación. � Corte Constitucional.
Sentencia T-590/14 1 16