Tutela de 2ª instancia n º 95249 Alcaldía Municipal de Carcasí CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente STP20352-2017 Radicación n° 95249. Acta 407. Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). 1. VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por la Alcaldía Municipal de Carcasí (Santander) contra el fallo proferido el 3 de octubre del corriente año por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante el cual declaró improcedente la acción de tutela incoada contra los Ministerios de Minas y Energía, Ambiente y Desarrollo Sostenible y, Hacienda y Crédito Público; trámite al que fueron vinculados, la Dirección Nacional de Planeación, el Gobernador y la Secretaría de Planeación de Santander. 2.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo en los siguientes términos: « d. Carcasi - Santander es un municipio que hidrográficamente pertenece a la cuenca del Rio Chicamocha, siendo el Rio Tunebo la principal fuente que recorre dicho municipio. b. El 8 de junio de 2017, solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Gobernación de Santander la inclusión del municipio de Carcasí en los entes beneficiados con los recursos de la venta de la empresa estatal de generación de energía Isagen, pues en dicho municipio nace el Rio Tunebo, el cual alimenta los Ríos Chicamocha y Sogamoso que sirven de fuente hídrica para la Central Hidroeléctrica Sogamoso. c. Las entidades dieron respuesta dentro del término de ley indicándole que le correspondía a los Ministerios de Minas y Energía y de Ambiente y Desarrollo Sostenible determinar e informar cuáles entes territoriales serían los beneficiados con los recursos de la venta de dicha empresa.

Asimismo, refiere que la Gobernación de Santander le informó que el Director Nacional de Planeación y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidieron el Decreto 940 del 5 de junio de 2017, en el cual se determinó en el artículo 2º los municipios beneficiados por estos recursos, dentro de los cuales no está incluido el Municipio de Carcasí. d. Indica que las entidades accionadas deben dar aplicación al artículo 132 de la Ley 1815 de 2016 que establece que los recursos de Isagen serían distribuidos en partes iguales entre los departamentos y municipios del área de influencia de dicha empresa, pues en la actualidad no se han clasificado adecuadamente los municipios beneficiados, situación que afecta gravemente los derechos al debido proceso y a la igualdad de todos los habitants de Carcasí». 3.

PRETENSIONES La parte actora solicita que en amparo del derecho de igualdad, se incluya al Municipio de Carcasí (Cundinamarca) dentro de los entes territoriales beneficiados para recibir recursos por la venta de ISAGEN. 4. INTERVENCIONES 4.1. Del Instituto Geográfico Agustín Codazi Aportó el mapa de las fuentes hídricas del municipio de Carcací (Santander), con los ríos que se alimentan y afluentes que cruzan ese territorio. 4.2.

Del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible Indicó que el Decreto 940 del 5 de junio de 2017, mediante el cual se establecen los municipios beneficiarios con la venta de ISAGEM, sólo puede ser revocado o modificado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Puntualizó que para la selección de los municipios beneficiados con la venta de ISAGEM, se tuvieron en cuenta varios criterios, entre ellos, que la cuenta hidrográfica sea abastecedora de acueductos en el estudio nacional del agua ENA 2014, el que no concurría para el Municipio de Carcasí (Santander). 4.3.

Ministerio de Hacienda y Crédito Público Partió por señalar que la acción de tutela es improcedente por existir mecanismos de defensa judicial ordinarios, en concreto, las acciones de simple nulidad y/o de nulidad y restablecimiento del derecho. Precisó que la determinación de los municipios que se encuentran en el área de influencia y por ende, partícipes de los recursos de la venta de ISAGEM, estuvo a cargo de los Ministerios de Minas y Energía y, de Ambiente y Desarrollo Sostenible; y que a ese, sólo le concierne asignar a las entidades territoriales los recursos. 4.4.

Ministerio de Minas y Energía Solicitó declarar improcedente la acción, por cuanto el Decreto 940 de 2017 es un acto administrativo se carácter general que se puede demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa, que además goza de la presunción de legalidad y su expedición estuvo debidamente motivada. Resaltó que en el asunto, no existen perjuicios irremediables que tornen viable la intervención extraordinaria del juez de tutela. 4.5.

Departamento Nacional de Planeación Refirió que esa entidad no tiene dentro de sus funciones, objetivos y competencias, la distribución de los recursos entre las entidades territoriales beneficiarias con la venta de ISAGEM S.A. ESP, como tampoco la de determinar los requisitos para elegir los municipios favorecidos con dicha venta.

5. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, luego de hacer mención a los derechos de los cuales son titulares las personas jurídicas, declaró improcedente la acción de tutela por existir mecanismos de defensa judicial ordinarios idóneos, en concreto, las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, donde tendría la posibilidad de solicitar como medida cautelar la suspensión del Decreto 940 de 2017.

Descartó la concurrencia de perjuicios irremediables que hagan viable la intervención a través de la acción de tutela.

6. DE LA IMPUGNACIÓN La Alcaldía Municipal de Carcasí (Santander) se opone a la declaratoria de improcedencia de la acción, sobre la base de que las acciones ante la jurisdicción contenciosa administrativa no son idóneas, pues actualmente ya se están distribuyendo los recursos de la venta de la Empresa ISAGEM a los entes territoriales enlistados en el Decreto 940 de 2017.

Indicó que de nada serviría obtener una decisión favorable a futuro, pues «como ya se dijo los recursos ya se están distribuyendo y en los próximos día se iniciara (sic) con los respectivos procedimientos de contratación e inversión de cada proyecto»[footnoteRef:1]. [1: Folio 110 cuaderno tutela primera instancia] Solicitó que como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable al Municipio, se ordene la suspensión de la aplicación de Decreto 940 de 2017, mientras se discute por la vía contenciosa administrativa la legalidad del mismo. 7.

CONSIDERACIONES 7.1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, por cuanto la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, de la cual es su superior funcional.

Se anticipa, la Sala confirmará el fallo impugnado, por las razones que a continuación se exponen: 7.2. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial[footnoteRef:2]. [2: Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[footnoteRef:3], el cual no se vislumbra en este asunto. [3: Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.] 7.3. En el presente caso, existe un mecanismo de defensa judicial ordinario, esto es, el juez de lo contencioso administrativo, quien podrá decretar la nulidad del Decreto 940 de 2017, mediante el cual, se determinaron los municipios beneficiarios de los recursos derivados de la venta de la empresa ISAGEM y en el que no fue incluido el de Carcasí (Santander); además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:4], que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda. [4: Nuevo Código Contencioso Administrativo. ] La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.

Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo. 7.4. Sin perjuicio de lo anterior, no es posible conceder el amparo como mecanismo transitorio para contrarrestar algún perjuicio irremediable, ya que éste se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por lo tanto, de medidas impostergables que lo neutralicen.

Sobre las características del perjuicio irremediable la Corte Constitucional, en sentencia T-1316/01, dijo: (…) En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad.

(Subrayas fuera de texto). En el sub lite, no concurren los presupuestos de inminencia y gravedad del perjuicio irremediable, pues la no entrega de los recursos y el no poder llevar a cabo inversiones para el Municipio, que es la razón sobre la que se fundan los daños, pueden a ser analizados en la medida cautelar ante la jurisdicción contenciosa administrativa. 7.5.

En tal virtud, se confirmar la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la SALA CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11