CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 90075 SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N. 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP2031-2017 Radicación No. 90075 Acta No. 046 Bogotá, D.C., febrero dieciséis (16) de dos mil diecisiete (2017). 1. VISTOS: Procede esta Sala a resolver el recurso interpuesto por la ciudadana YESIKA YULIETH IMBACHI ORTIZ, contra la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2016 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, igualdad y el acceso a un cargo público, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- y la Universidad Manuela Beltrán. 2.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que hace parte de este trámite constitucional se pudo establecer que la ciudadana YESIKA JULIETH IMBACHI ORTIZ se inscribió a la Convocatoria No. 335 de 2016, a través de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer, por concurso abierto de méritos, 400 vacantes del empleo denominado Dragoneante, Código 4144, Grado 11, perteneciente a la planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”. 2.
Acto administrativo en el que se le puso de presente a los aspirantes que el proceso de selección se regiría de manera especial, entre otra normas, por la Ley 909 de 2004, sus decretos reglamentarios y la Resolución No. 005657 dictada del 24 de diciembre de 2015 por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, por medio de la cual se “ modifica el Profesiograma, Perfil Profesiográfico e Inhabilidades Médicas, para los empleos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia – CCV del INPEC y se adopta la Versión 3 para el cargo de Dragoneante y la Versión 2 para los cargos de ascenso”.
Igualmente, se señaló que una de las causales de exclusión del proceso de selección, era: “Obtener concepto de NO APTO en la Valoración Médica”, y sería calificado así el aspirante que presentara alguna alteración médica, según el Profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC. De otra parte, se indicó que frente a la estatura mínima y máxima de los aspirantes: “De conformidad con la Resolución No. 005657 del 24 de diciembre de 2015 del INPEC, uno de los requisitos de aptitud física del aspirante es la estatura, la cual deberá encontrarse dentro de los siguientes rangos.
Hombres Mínima: 1.66m y Máxima: 1.98m Mujeres Mínima: 1.58m y Máxima: 1.98m La estatura de los aspirantes será evaluada al momento de la presentación de la valoración médica, dicha medición será realizada por el Médico Especialista en Salud Ocupacional, siendo ésta la única valoración válida para el proceso de selección. La Comisión Nacional del Servicio Civil, recomienda que el interesado que no cumpla con los estándares de estatura mínima y máxima aquí precisados, no se inscriba en el proceso, so pena de ser excluido”. 3.
Si bien, YESIKA YULIETH IMBACHI ORTIZ presentó y aprobó satisfactoriamente diferentes pruebas, también lo es que no superó la de Valoración Médica porque al practicársele el respectivo examen por parte de los especialistas adscritos a FUNDEMOS IPS, fue calificada de “ NO APTO – PRESENTA UNA INHABILIDAD CON RELACIÓN AL EXAMEN MÉDICO OCUPACIONAL TALLA”.
(Registró 157 de estatura). 4. Inconforme la aspirante efectuó la respectiva reclamación, alegando que no estaba conforme con los resultados porque la aplicación de los exámenes médicos no estuvo acorde con la guía de orientación; las IPS contratadas no cumplieron con los más elementales protocolos para ese efecto, como era abrir una historia clínica para cada aspirante; y la publicación del resultado no especificó la inhabilidad de acuerdo al contenido del profesiograma. 5.
La entidad competente, resolvió una a una las inquietudes planteadas por la ciudadana YESIKA YULIETH IMBACHI ORTIZ, y le hizo saber, entre otras cosas que: “…el Acuerdo 563 del 2016 que rige el presente concurso de méritos, fue claro, preciso y conciso en indicar en su artículo 52 sobre estaturas mínima y máxima de los aspirantes de la Convocaroria 335 del 2016 INPEC Dragoneantes, requerida para el cargo el cual se postuló, tal como se indica a continuación… (…) Al respecto la IPS encargada de realizar la valoración médica y las IPS aliadas, verificó en la Historia Clínica del concursante que su estatura no cumple con el rango establecido y así se pudo confirmar en el software que conserva los resultados de los exámenes, cuya información fue entregada por la I.P.S. Fundemos a la UMB, y que se visualiza así: …Talla 157… En ese sentido, es perfectamente claro que para la presente Convocatoria 335 de 2016 INPEC, el aspirante que tenga una estatura inferior NO cumple con el rango establecido para el cargo de Dragoneante, todo lo cual nos lleva a concluir que el reclamante NO cuenta con la estatura mínima regulada en el concurso de méritos, y por esa misma razón su resultado en la valoración médica fue NO APTO”. 6.
Inconforme con la respuesta suministrada, la ciudadana YESIKA YULIETH IMBACHI ORTIZ acudió al Juez de tutela para que se le protegiera sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso y el acceso a un cargo público, por considerar que estaba siendo objeto de discriminación. Motivo por cual solicitó, se le declarara apta para continuar en el proceso de selección para el cargo de Dragoneante, insistiendo en que “mi estatura no es ningún impedimento para ocupar” el empleo al que aspiró en la Convocatoria 335 de 2016.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto avocó conocimiento de la demanda de tutela, notificó de la misma a la entidad accionada y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la solicitud de amparo elevada por la señorita YESIKA YULIETH IMBACHI ORTIZ.
2. VÍCTOR HUGO GALLEGO CRUZ, Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó se declarara improcedente la acción de tutela porque como la queja de la demandante está orientada a atacar la legalidad de las actuaciones adelantadas en desarrollo de la Convocatoria 335 de 2016, tenía a su alcance otros medios de defensa judicial para sacar avante sus pretensiones, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
De otra parte, señaló que el requisito de estatura exigido a los aspirantes en el marco de la Convocatoria 335 de 2016 no es desproporcionado o discriminatorio, toda vez que el mismo obedeció en estricto sentido a las consideraciones establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia T-1266 de 2008. Por tanto, la decisión de excluir a la accionante no resulta vulneradora de sus derechos fundamentales, ya que la misma obedeció a la aplicación de las normas del proceso y del profesiograma constituido por el INPEC, documentos que fueron de amplio conocimiento para todos los aspirantes. 3.
Con argumentos similares se pronunció el representante legal de la Universidad Manuela Beltrán.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, previo el estudio del acervo probatorio y la jurisprudencia de las Altas Cortes que consideró aplicables al caso, resolvió negar el amparo solicitado por considerar que la accionante tenía a su alcance otros medios de defensa judicial para tratar los temas que censuraba en este trámite constitucional, los cuales eran de exclusivo resorte de la jurisdicción contenciosa administrativa.
Agregó que la acción de tutela no podía sustituir el citado mecanismo, porque en acatamiento de los principios de residualidad y subsidiariedad que la caracterizan, no era posible tomarla de manera alternativa, adicional, complementaria o sustitutiva de los procedimientos consagrados en la ley, máxime cuando la demandante no acreditó perjuicio irremediable alguno que hiciera necesaria la intervención del juez de tutela. 5.
LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión del Tribunal a quo, con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela, la señora YESIKA JULIETH IMBACHI ORTIZ la recurrió y solicitó su revocatoria, para que en su lugar, se accediera a sus pretensiones.
6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.
En materia de provisión de cargos se tiene que por regla general a ellos debe anteceder el concurso de méritos, el cual le permite al empleador, administración pública, mediante un mecanismo de selección escoger finalmente a la persona que acopie las cualidades necesarias para un óptimo desempeño, tal como lo prevé el artículo 125 de la Constitución Política cuando señala que: Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. 3.
El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de actuaciones que le impone la ley al Estado para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los asociados y validez de sus propias actividades, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia, y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria y para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.
Existe además la necesidad de utilizar dicha vía como un presupuesto establecido por la ley para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 4. Descendiendo al caso puesto a consideración de la Sala, es indiscutible que la demanda de tutela presentada por la ciudadana YESIKA JULIETH IMBACHI ORTIZ la dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Comisión Nacional del Servicio Civil - modifique el acto administrativo a través del cual la excluyó del proceso de selección con ocasión al resultado de la valoración médica que la declaró no apta en la Convocatoria 335 de 2016, porque al momento de practicársele el respectivo examen fue calificada de “NO APTO ” por “ Talla Baja ”. 5.
Empero encuentra la Sala que el amparo solicitado es improcedente porque no vislumbra cómo la entidad demandada haya quebrantado derecho fundamental alguno a la demandante porque de las copias que hacen parte de este trámite constitucional se infiere que su proceder se ajustó a las previsiones establecidas en la Ley 909 de 2004 y el Acuerdo 563 de 2016, a través de la cual invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer, por concurso abierto de méritos, 400 empleos denominados Dragoneante, Código 4144, Grado 11, pertenecientes a la planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”. 6.
Precisión que cobra relevancia, si se tiene en cuenta que en los términos establecidos en la jurisprudencia nacional (C.C. T-256-1995 y T-654-2011), la convocatoria es regla del concurso y, por lo mismo, vinculante para la entidad convocante y los aspirantes, toda vez que ésta es: “… la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes, y como tal impone las reglas de obligatoria observancia para todos.
En ella la administración impone los parámetros que guiarán el proceso y los participantes, en ejercicio del principio de la buena fe y la confianza legítima, esperan su observancia y cumplimiento. La Corte Constitucional, sobre este particular, ha considerado que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes.
En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación y autocontrol porque la administración debe respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada”. (subraya fuera de texto). 7. Además, no sobra precisar que en el Acuerdo 563 de 2016, la Comisión Nacional del Servicio Civil fue clara en señalar que de conformidad con la Resolución No. 005657 del 24 de diciembre de 2015 del INPEC, unos de los requisitos de aptitud física del aspirante era la estatura, para las mujeres debía estar en un rango: “mínima de 1.58m y máxima de 1.98”.
A su vez, recomendó “ que el interesado que no cumpla con los estándares de estatura mínima y máxima aquí precisados, no se inscriba en el proceso, so pena de ser excluido”, reglas del proceso que conoció con antelación la señora YESIKA JULIETH IMBACHI ORTIZ, sin que en su momento hubiere manifestado alguna inconformidad con las exigencias allí previstas, máxime cuando demostrado está que concurrió a presentar las pruebas de aptitud y de psicología, así como a la práctica del examen médico, solo que el resultado de este último no le fue favorable. 8.
A lo anterior se suma que una vez la libelista tuvo conocimiento de la decisión a través de la cual fue calificada de “ NO APTO” por “ Talla Baja”, efectuó la respectiva reclamación, y el hecho que Universidad Manuela Beltrán no haya accedido a sus pretensiones no es razón suficiente para señalar que la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil sea arbitraria o caprichosa que amerite la intervención del juez de tutela. 9.
Entonces: si dentro de la oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico la demandante utilizó los instrumentos propicios para viabilizar la protección de sus derechos, aparece entonces el mecanismo de tutela como manifiestamente improcedente porque lejos está de ser un procedimiento paralelo del medio judicial previsto de manera ordinaria al interior del respectivo proceso y no puede utilizarse como un nuevo juicio para verificar situaciones que fueron objeto de análisis por las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador, pues ello implicaría reabrir un debate superado, con desconocimiento de los principios de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la preclusión de los actos procesales, lo cual es constitucionalmente improcedente. 10.
De otra parte, precisa la Sala que es la misma accionante quien se encarga de acreditar que no cumplía con los requisitos mínimos exigidos para inscribirse en la Convocatoria 336 de 2016, toda vez que en ningún momento desvirtuó tener una estatura superior a “1.58m”, es decir, estaba por debajo el rango exigido en el referido acto administrativo tal como se puso de presente en el acápite de antecedentes que hacen parte de este trámite constitucional.
De acceder a las súplicas elevadas por la parte actora, sería desconocer los derechos que les asiste a los aspirantes que acreditaron en debida forma las exigencias previamente establecidas en el Acuerdo 563 de 2016, y para tal efecto no fue instituida la acción de tutela. 11. A lo ya expuesto se suma que YESIKA JULIETH IMBACHI ORTIZ aún cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para sacar avante sus pretensiones, dado que su reclamación tiene que ver con el acto administrativo a través del cual la Comisión Nacional del Servicio Civil resolvió excluirla del concurso, y tácitamente contra el Acuerdo 563 de 2016 a través del cual invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer, por concurso abierto de méritos, 400 empleos denominados Dragoneante, Código 4144, Grado 11, perteneciente a la planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, porque si a bien lo tiene, con los argumentos que quiere hacer valer ante el Juez de tutela, puede recurrir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instancia ésta en la que además conforme a las previsiones establecidas en el Código Contencioso Administrativo, cuenta con la posibilidad de reclamar la suspensión provisional de la decisión que dice atenta contra sus derechos fundamentales, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir el acto administrativo proferido por la entidad demandada. 12.
De otra parte, precisa la Sala que la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional (ST-766 de 2006): En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.
“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos. 13.
Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en un proceso, criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que la jurisprudencia nacional sobre el tema puesto a consideración del juez de tutela señaló que …es claro que -considerada la función que cumple la tutela como mecanismo protector de los derechos fundamentales y el contexto de la norma transcrita- la posibilidad de ejercer la acción en forma conjunta con las que proceden ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, no puede interpretarse en el sentido de hacer que en tal caso su trámite deba surtirse forzosamente ante los tribunales administrativos, entendimiento que limitaría ostensiblemente las posibilidades de protección judicial.
Lo que la norma legal permite, aunque no haya utilizado con propiedad el término "conjuntamente", es el ejercicio simultáneo de la acción ante el juez de tutela, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y de las pertinentes ante la jurisdicción especializada. De las precedentes consideraciones se infiere que, ante acciones instauradas respecto de actos administrativos, el juez de tutela no puede asumir la facultad que le confiere la norma mencionada como una autorización de la ley para sustituir al Contencioso Administrativo en la definición sobre la validez de aquellos, ni suponer que podría suspenderlos provisionalmente pues ello representaría invadir el ámbito constitucional de dicha jurisdicción. De allí los precisos términos usados por el legislador para definir el objeto al que ha de circunscribirse la orden judicial para el evento en que prospere la solicitud de tutela transitoria.
(CC. ST-203 de 1993). 14. Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aun existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.
Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente (CC ST-823 de 1999): Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.
Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.
Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto). No obstante, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación de la ciudadana YESIKA JULIETH IMBACHI ORTIZ, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, especialmente si se tiene en cuenta que la jurisprudencia nacional (C.C. T-858/99, tiene sentado que la inscripción a un concurso es una expectativa y no un derecho adquirido. 15.
De plano se descarta la presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad, porque la aquí accionante no acreditó que a otra persona en condiciones similares a la suya, la Comisión Nacional del Servicio Civil le haya permitido continuar en el proceso de selección para ocupar el cargo de Dragoneante en el INPEC, sin el cumplimiento de los rangos de estatura previstos en la Convocatoria No. 336 de 2016, máxime cuando la garantía constitucional prevista en el artículo 13 de la Carta Política sólo puede predicarse cuando hay identidad entre los supuestos del hecho frente a los cuales se realiza la comparación, situación que el libelista se abstuvo de demostrar. 16.
Así pues, al no estar acreditado la presunta vulneración de los derechos fundamentales a que hizo referencia la libelista, la solicitud de amparo, tal como lo puso de presente el Tribunal a quo, resulta improcedente. Y, En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la decisión proferida el 15 de diciembre de 2016 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Acuerdo 563 del 14 enero de 2016. � Artículo 52 ibídem. 8 21