Radicación N° 90.336. SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP2027-2017 Radicación N° 90.336. Acta N° 046 Bogotá D.C., febrero dieciséis (16) de dos mil diecisiete (2017). I. VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el apoderado de la ciudadana NAZLY MAYRETH CHILITO AGUDELO en contra de la sentencia proferida el 19 de enero de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, que negó por improcedente la solicitud de amparo elevada a instancias de la prenombrada frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, dignidad humana, igualdad, trabajo, acceso a cargos públicos, así como el «principio de confianza legítima».

Al presente trámite constitucional fueron vinculados de manera oficiosa el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), la Universidad Manuela Beltrán, la IPS Fundemos, así como «los terceros interesados a la presente acción». II.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los presupuestos fácticos de la presente acción constitucional fueron sintetizados de manera adecuada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en el fallo de primera instancia, en la forma como pasa a transcribirse: «Una vez hecho el recuento de la normatividad del proceso de la Convocatoria No. 335 de 2016 adelantada por la CNSC para proveer los cargos de dragoneante del INPEC, procedió a indicar que su apoderada superó la etapa de pruebas, esto es, de valores, psicológico clínica, físico atlético y entrevista.

Sin embargo, indica que ya en la valoración médica obtuvo un resultado desfavorable al presentar inhabilidad médica que tiene a su representada fuera del concurso, amenazando según considera, con un perjuicio irremediable al no poder cumplir con las restantes etapas del concurso en igualdad de condiciones que los demás aspirantes. El motivo de la inhabilidad surtida fue informado en primer momento como “Presenta una inhabilidad con relación al examen electrocardiograma” y que con base en ello, fue presentada la respectiva reclamación de manera oportuna; pues bien, refiere que la respuesta a ello, se fundamentó en el artículo 52 del Acuerdo 563 de 2016, que ofrece la lectura del requisito de Estatura con una determinada medida, respuesta que considera debió ser analizada junto al profesiograma, además de tener el deber de observar la valoración antropométrica junto a las condiciones particulares del aspirante y por cuanto dicho resultado no proviene de deficiencia de crecimiento.

De tal manera que posteriormente fue publicado que su representada presentaba “Una inhabilidad con relación al examen médico (Talla)”, por lo cual considera que no se encuentra clara la definición de la inhabilidad, se desconocen las causas, no se establece la fisiopatología y que no se evidencian manifestaciones clínicas porque todos los demás exámenes de valoración médica descartan cualquiera de ellas y por lo tanto concluye es imposible encontrar una justificación razonable que demuestre la imposibilidad de que su poderdante pueda cumplir con las funciones del cargo de dragoneante del INPEC.

Finalmente, expone las funciones del cargo al cual aspira su representada y que de los resultados de los exámenes practicados dentro de la Convocatoria, se tiene que no cuenta con una deficiencia de crecimiento y que cumple con la estatura mínima de 1.57, la cual no obedece a razones médicas, sino a circunstancias derivadas de su edad, su origen étnico y regional y que de los nuevos exámenes médicos realizados, se encuentra que su talla no ofrece inconvenientes ocupacionales y que posiblemente puede faltarle menos de un centímetro para el rango establecido.

Finalmente indica que la respuesta otorgada a su reclamación no resuelve de fondo sus pretensiones y que demuestren debidamente la razón de su inhabilidad». 2. Por lo expuesto, el apoderado judicial de la ciudadana NAZLY MAYRETH CHILITO AGUDELO, acude al juez de tutela para que, previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, proteja los derechos fundamentales invocados a favor de la prenombrada, y en consecuencia, solicita: (i) que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) que «proceda a modificar el resultado de No apto, por el de Apto y por tanto se permita continuar con las restantes pruebas de la Convocatoria 335 de 2016, para proveer el cargo de dragoneante del INPEC –curso de formación mujeres–»; y de manera subsidiaria, (ii) que se requiera a la entidad accionada para que «emita concepto médico técnico científico que justifique la imposibilidad que tiene la aspirante por sus condiciones físicas para ejercer las funciones del cargo y ese sentido tener una decisión susceptible de ser demandada».

III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De la petición de amparo conoció la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, que en proveído fechado 15 de diciembre 2016[footnoteRef:1], avocó conocimiento y dispuso comunicar lo pertinente a la autoridad accionada; asimismo, vinculó al presente trámite constitucional al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), a la Universidad Manuela Beltrán, a la IPS Fundemos, así como a «los terceros interesados a la presente acción». [1: Ver folios 63 a 64 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] 2.

Las respuestas ofrecidas por las entidades accionada y vinculadas en el término de traslado concedido, fueron resumidas adecuadamente por el Cuerpo Colegiado de primer nivel, de la forma como pasa a transcribirse: «1.4.1. INPEC – Dirección EPMSC RM de Pasto. La señora María Ximena Delgado Ojeda, como Directora del EPMSC RM de Pasto, a través de oficio allegado el 11 de enero de 2017, indicó que la institución que representa carece de competencia jurisdiccional para pronunciarse respecto de la petición del accionante, toda vez que el trámite de convocatoria le corresponde directamente a la CNSC; aunado a ello anexó oficio fechado a 19 de diciembre de 2016, por medio del cual le corrió traslado al Director General del INPEC con el fin de que se pronuncie respecto del asunto. 1.4.2.

INPEC – Dirección General. Leonardo Fernando Chaparro Gómez a través de escrito fechado a 11 de enero de 2017, procedió a responder la acción de tutela indicando que la entidad a la que representa no ha violado ni amenaza violar los derechos fundamentales mencionados por el accionante ya que aquella no cumplió con los requisitos requeridos para aspirar al cargo, concluyendo que no le corresponde al INPEC acceder a lo solicitado. 1.4.3.

IPS Fundemos. Alfonso Beltrán Ballesteros obrando en calidad de representante, por medio de escrito presentado el 11 de enero de2017, dio contestación a la acción de tutela y cabe señalar que anexó la historia clínica ocupaciones y de salud, pues bien: Señala que “en la publicación efectuada el 4 de noviembre de 2016 fue indicado como NO APTO por presentar inhabilidad con relación a los exámenes de Medicina por talla, y electrocardiograma.

Sin embargo, en la etapa de reclamación, se contrató la historia clínica y se verificó que la verdadera inhabilidad correspondía por talla”. Así, una vez verificado en el aplicativo los resultados obtenidos por el tutelante, resalta que su talla es de 1.53 y por cuanto de lo consagrado en la Resolución No. 005657 del 24 de diciembre de 2015 se tiene que la talla mínima para las mujeres es de 1.58 y que se les había hecho la recomendación de que en caso de no cumplir con los estándares de estatura mínima y máxima, no procedieran a su inscripción, so pena de ser excluido, confirmó la decisión de considerarlo NO APTO; aunado a que se carece de validez los exámenes médicos presentados ante instituciones médicas diferentes a las contratadas por el operador del concurso. 1.4.4.

Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC–. Víctor Hugo Gallego Cruz, en su condición de Asesor Jurídico de esa entidad y obrando en su representación, por medio de escrito fechado a 11 de enero del presente año, brindó los siguientes argumentos para dar contestación a la acción de tutela: En primer lugar, señala la improcedencia de este medio constitucional, por cuanto el accionante pretende contrariar las reglas encargadas de regir el proceso de selección Convocatoria 335 de 2016, esto es, el Acuerdo 563 de 2016, acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto y que por encontrarse vigente, resulta vinculante para la señora NAZLY MAYRETH CHILITO AGUDELO.

Por tanto, refiere no es competencia del Juez constitucional entrar a debatir la legalidad de los actos administrativos, pues dicho asunto se encuentra en cabeza de los jueces administrativos por medio de la nulidad y restablecimiento del derecho regulado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Así, esbozados los argumentos de la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir el requisito de subsidiariedad, también considera no procedente en el sentido de protección transitoria, pues aduce no haber sido acreditados los presupuestos para la configuración del perjuicio irremediable. En segundo lugar y sin perjuicio de lo anterior, procedió a dar los argumentos de defensa en el caso concreto, de la siguiente manera: Indica que en virtud del artículo 130 constitucional y la Ley 909 de 2004, la CNSC a solicitud del INPEC, procedió a adelantar el concurso abierto de méritos para proveer 440 vacantes definitivas del empleo denominado Dragoneante, Código 4114, Grado 11, perteneciente a la planta global del INPEC, proceso identificado como “Convocatoria No. 335 de 2016 – INPEC Dragoneantes”, regulado por el Acuerdo No. 563 del 14 de enero de 2016.

En tal sentido, indica que en virtud de los artículos 9 y 15 del Acuerdo No. 563 de 2016, la señora NAZLY MAYRETH CHILITO AGUDELO, al momento de inscribirse, aceptó los términos y condiciones de la referida convocatoria, siendo estos determinantes para continuar con el proceso de selección. Ahora bien, procede a señalar los artículos 48 y 50 del Acuerdo 563 de 2016, los cuales consagran lo referente a la Valoración Médica, señalando que las inhabilidades de este tipo se encuentran reguladas en la Resolución No. 005657 del 24 de diciembre de 2015 del INPEC por la cual se modifica el Profesiograma Perfil Profesiográfico e Inhabilidades Médicas para los empleos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia y se adopta la Versión 3 para el cargo de Dragoneante, acto administrativo en el cual se describen los exámenes médicos que se aplicaran en el proceso de selección, como requisito indispensable por cumplir el aspirante antes de ingresar a la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, ello de conformidad con el artículo 119 del Decreto 407 de 1994.

De tal manera que el aspirante que cumpla con las condiciones médicas, físicas, psicológicas y demás que les permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad correspondiente, según el Profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC razón por la cual será excluido del proceso de selección. Aclarado el punto de que la valoración médica practicada a cada aspirante no es una prueba dentro de la Convocatoria sino un requisito para ingresar al Curso de Formación o Complementación en la Escuela antes referida, señala que el resultado de los exámenes médicos después de resueltas las reclamaciones tendrá carácter de definitivo y quien tenga resultado de No Apto será excluido del proceso de selección en esa instancia. Como respecto a la calificación de No Apto obtenida por la aspirante, aclaró que uno de los requisitos de aptitud física es la estatura, el cual obedece a las directrices dadas por el INPEC en la Resolución No. 5657 del 2015 –Artículo 52 y el Profesiograma, la cual debe encontrarse dentro de los siguientes rangos: - Hombres Mínima: 1.66m y Máxima: 1.98m. - Mujeres Mínima: 1.58m y Máxima: 1.98m.

De tal manera, que la estatura de los aspirantes será evaluada al momento de la presentación de la valoración médica, la cual una vez realizada por el médico especialista en salud ocupacional, es la única valoración válida para el proceso de selección. Y respecto de la justificación de la inhabilidad contenida en la Versión 3 del Profesiograma, concluye que la exigencia de una estatura determinada, no constituye factor de discriminación ni un requisito caprichoso sino que deriva de un estudio técnico de los requerimientos mínimos para desarrollar el proceso de ingreso del personal que hará parte del cuerpo de custodia y vigilancia. Ahora bien, señala que revisado el aplicativo de la Convocatoria, se observó que la accionante presentó 4 reclamaciones frente al resultado de la valoración médica el día 9 de noviembre de 2016, las cuales fueron resueltas por la UMB, confirmando el resultado.

Añade a ello, que una vez realizada la verificación de los resultados de la valoración médica, la IPS se percata que el aspirante no presenta inhabilidad por electrocardiograma sino por talla. Pues bien, trae a colación la sentencia T-1266 de 2008 enervada por la accionante, de la cual indica que si bien en aquella oportunidad el Alto Tribunal Constitucional indicó que el requisito de estatura constituía un factor de discriminación, ello era porque en las convocatorias de aquella época, no se contaba con un sustento técnico y científico de aquellos requerimientos, situación que cambió a partir del año 2012 donde fue ordenada la justificación de las inhabilidades y desarrollada en la Versión 1 y que actualmente se encuentra contemplada en la Versión 3, que es el resultado del estudio adelantado por el grupo de salud ocupacional de la Subdirección de Talento Humano en compañía de la empresa Positiva, compañía de seguros como Administradora de Riesgos Profesionales Laborales.

Por ende, entiende que la CNSC en ningún momento ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante y que actuando de conformidad con el marco normativo de la Convocatoria 335 de 2016, aquella se encuentra dentro de las causales de inhabilidad para ejercer el cargo y por tanto, es excluida del concurso; además de reiterar que la accionante desde el momento de la inscripción conocía dicha normatividad, por lo cual no puede pretender que mediante la acción de tutela se desconozcan las condiciones preestablecidas en el mismo. 1.4.5.

Universidad Manuela Beltrán –UMB–. Juan Carlos Beltrán Gómez en representación de la referida entidad, por medio de escrito presentado el día 11 de enero del año en curso, procede a pronunciarse respecto de la acción de tutela de la siguiente manera: Señala que la CNSC profirió el Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016, mediante el cual se efectuó la Convocatoria No. 335 de 2016, esto es y en lo que al caso incumbe, respecto del cargo de dragoneante; acto administrativo que señala de conformidad con algunos fallos constitucionales, se convierte en ley para las partes y por tanto, no es susceptible de modificación alguna, so pena de violación de los principios de la buena fe y de la confianza legítima.

De tal manera que en virtud del Contrato No. 121 de 2016, la CNSC contrató a la UMB, cuyo objeto es desarrollar desde la etapa de verificación de requisitos mínimos hasta la consolidación de la información para la publicación de convocados a curso en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, los procesos de selección de las Convocatorias No. 335 y 336 de 2016.

En consecuencia de ello0, indica fue realizada la etapa de valoración médica de conformidad con el artículo 48 del Acuerdo 563 de 2016 y que las reclamaciones que se suscitaran respecto de los resultados obtenidos se tramitarían conforme al artículo 54 ibídem, con la aclaración de que la decisión que resuelva la reclamación contra el resultado de la valoración médica no procede ningún recurso.

En torno a la reglamentación de la Convocatoria, establece que de conformidad con la Ley 909 de 2004, los procesos de selección para el ingreso y ascenso a los empleos de carrera administrativa, son abiertos para todas las personas que acrediten los requisitos exigidos para su desempeño; proceso que debe comprender una serie de etapas, que son: convocatoria, reclutamiento, pruebas y finalmente, lista de elegibles.

Así las cosas, refiere que la Convocatoria 335 de 2016 –INPEC Dragoneantes–, se encuentra regulada por el Acuerdo 563 de 2016, en el cual se establecen claramente las etapas de dicho proceso, entre las cuales se encuentra la Valoración Médica, como un trámite previo y obligatorio para ingresar al curso de formación o complementación según corresponda y es de carácter eliminatorio.

Pues bien, en lo que respecta a los resultados obtenidos de la valoración médica, la CNSC y la UMB publicaron en la página web de la primera entidad, que éstos se publicarían el 4 de noviembre del año anterior y que las reclamaciones debían ser presentadas a través del aplicativo dispuesto para ello, los días 8 y 9 de noviembre de 2016. Oportunidad que fue agotada por la accionante, radicando 4 reclamaciones, las cuales fueron resueltas por parte de la UMB y la IPS FUNDEMOS el día 18 de noviembre del [2016].

Verificados los resultados obtenidos por la accionante en el aplicativos de la entidad, reitera que la estatura mínima y máxima requerida para el ejercicio del cargo al cual aspiraba se encontraba previa y claramente reglamentada en el artículo 52 del Acuerdo 563 de 2016 y por cuanto los concursantes de la mencionada Convocatoria que asistieron a la Valoración Médica, aceptaron todas y cada una de las condiciones del proceso y por cuanto no se encuentra dentro del rango, al presentar una estatura de 1.53, el resultado fue NO APTO.

Además, indica que no hay prohibición alguna para que en las convocatorias sean exigidos determinados requisitos para ingresar a un determinado programa o cierto tipo de formación especializada, de tal manera que excluir a quien no cumpla con tales requisitos, no significa de manera alguna vulneración de los derechos fundamentales, claro está, siempre y cuando “i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de tales requisitos, ii) el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones; y iii) la decisión correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables”.

Así, aclara además que todas las situaciones jurídicamente vinculantes fueron publicadas a través de la página web de la CNSC, de tal manera que había conocimiento previo de lo requerido para el cargo al cual aspiraba y que por cuanto la elaboración del acuerdo pluricitada y reglamentario de la Convocatoria, fue elaborado por la CNSC, es ésta, la entidad llamada a resolver cualquier duda con relación al requisito de talla para el cargo de dragoneante».

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante fallo dictado el 19 de enero de 2017, negó el amparo solicitado, a través de apoderado, por la ciudadana NAZLY MAYRETH CHILITO AGUDELO tras considerar (i) que los aspirantes deben sujetarse a las reglas establecidas en los Concursos Públicos de Méritos, por cuanto las mismas son de obligatorio cumplimiento, no sólo para la administración sino también para quienes persiguen ocupar un cargo en carrera administrativa;

(ii) que la jurisprudencia constitucional ha precisado que los requisitos médicos y físicos exigidos para un cargo en relación a la estatura, resultan proporcionales, racionales y necesarios, siempre que exista un fundamento científico o médico que acredite dicha posibilidad; (iii) que en el caso concreto las entidades organizadoras del Concurso de méritos a) informaron en forma previa y adecuada a los candidatos los requisitos que exigía el cargo de Dragoneante, b) adelantaron el proceso de selección en condiciones de igualdad, y c) excluyeron de la convocatoria con base en la consideración objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables.

Por ello concluyó (iv) que «la exclusión referente a la estatura, dentro de la Convocatoria No. 335 de 2016, realizada por la CNSC para proveer, por concurso de méritos, la vacante de Dragoneante del INPEC, es razonable al contar con un estudio técnico justificado por profesionales especialistas en el área de Salud Ocupacional […] Resulta asimismo proporcional y necesario, en la medida en que el profesiograma lo establece para el cumplimiento de las funciones, brindando garantías no sólo para la seguridad física de quienes ingresen como dragoneantes del INPEC, sino de otras personas, por encontrarse a cargo entre otras tareas, la de custodia y vigilancia».

V. IMPUGNACIÓN Inconforme con lo decidido por el Tribunal a quo, el apoderado de la ciudadana NAZLY MAYRETH CHILITO AGUDELO, impugnó el fallo de primera instancia[footnoteRef:2], solicitando su revocatoria, e insistiendo en que se conceda la tutela a los derechos fundamentales de su poderdante, y se acceda a las pretensiones formuladas en la demanda, para lo cual reiteró los argumentos de su líbelo inicial, agregando que la interpretación dada por los Operadores de la Convocatoria al Profesiograma, es «peligrosista» pues resulta poco técnico y subjetivo afirmar que «el respecto a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, sólo es posible si se tiene una determinada talla…», por ello considera que «entender la estatura desde la perspectiva de la seguridad no corresponde a la unidad de materia que debe integrar el profesiograma dirigido a las razones estrictamente médico ocupacional». [2: Ver folios 143 a 145.

Ibídem.] VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con la preceptiva del numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, de la cual es su superior funcional. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.

Criterio sostenido también por la Corte Constitucional al señalar que: «…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación» (C.C.S.T-864/1999). 4.

Resulta indiscutible que la solicitud de protección constitucional presentada, a través de apoderado, por la señora NAZLY MAYRETH CHILITO AGUDELO, está dirigida, en últimas a que, por medio del presente mecanismo extraordinario el Juez de tutela ordene que se permita su continuidad en la Convocatoria N° 335-2016 «para proveer definitivamente el empleo de Dragoneante perteneciente al Régimen Específico de Carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC)», pues a su juicio, haber sido calificada como «NO APTA» en razón de su estatura, constituye un acto discriminatorio, desconociendo que su talla en nada impide el cumplimiento de las funciones del cargo para el cual se presentó. 5.

Precisado lo anterior, como quiera que la pretensión de la parte actora tiene estrecha relación con el derecho al debido proceso, conviene recordar que acorde con lo normado en el artículo 29 de la Constitución Política «el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas», lo cual implica que de manera clara y concreta el Constituyente Primario ha dispuesto que en la actividad que despliegue la Administración Pública, el conjunto de garantías superiores que integran el debido proceso, valga precisar, los derechos de defensa, contradicción, controversia probatoria, así como los principios de publicidad, legalidad, competencia y correcta motivación, entre otros, tienen plena aplicabilidad (C.C.S.T-103/2006).

Ahora, según la jurisprudencia nacional «el debido proceso administrativo se ha definido como la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los administrados, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas siempre a los procedimientos señalados en la ley» (C.C.S.T-982/2004).

Asimismo, la Corte Constitucional, a partir de varias decisiones, ha identificado como elementos característicos de la prerrogativa en mención: (i) Que es de rango constitucional, porque se encuentra consagrado en el artículo 29 superior; (ii) Que involucra todos los principios y las garantías que conforman el concepto de debido proceso como lo son, entre otros, el de legalidad, competencia, publicidad, y los derechos de defensa, contradicción y controversia probatoria, así como la facultad de impugnación;

(iii) Que no existe solamente para contradecir una decisión de la Administración, sino que se extiende durante toda la actuación administrativa que se surte para expedirla y posteriormente en el momento de su comunicación y oposición; y (iv) Que debe responder no sólo a las garantías estrictamente procesales, sino también a la efectividad de los principios que informan el ejercicio de la función pública, como lo son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (C.C.S.T-465/2009). 6.

Debe recordarse además que cuando lo que pretende cuestionarse a través de la tutela es un acto administrativo, por regla general, la acción de amparo resulta improcedente, por cuanto el principio de subsidiariedad que caracteriza dicho mecanismo constitucional, sumado a la existencia de otros medios idóneos de defensa, como por ejemplo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa hacen inviable la utilización de tal medio como alternativa para la protección de derechos presuntamente vulnerados, salvo que la parte actora logre acreditar la configuración de un perjuicio irremediable; temática respecto de la cual la Corte Constitucional ha expresado que: «En el caso específico de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular, se ha predicado por regla general su improcedencia a no ser que se invoque para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

Ello, por cuanto el interesado puede ejercer las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, como medida preventiva solicitar dentro de ésta, la suspensión del acto que causa la transgresión. Sin embargo, el amparo constitucional es procedente en aquellos asuntos en los cuales se demuestre que pese a existir otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable» (C.C.S.T-094/2013). 7.

Expuesto lo anterior, y una vez revisada la información que hace parte de estas diligencias, desde ahora la Sala advierte que en el asunto sub examine, confirmará el fallo de tutela impugnado, toda vez que, (i) en primer lugar, la parte actora, cuenta con mecanismos ordinarios de defensa, alternativos a esta acción, para la protección de las prerrogativas fundamentales que considera quebrantadas por parte de las autoridades accionadas, circunstancia que, torna improcedente la intervención del Juez Constitucional; y (ii) en segundo lugar, no satisfizo, adecuadamente, la carga de probar la configuración de un perjuicio irremediable que amerite la concesión de la solicitud de amparo como mecanismo transitorio de protección, es decir, no demostró, siquiera sumariamente, la configuración de una circunstancia apremiante y grave que requiera medidas urgentes e impostergables. 8.

En lo que respecta al primer punto, necesario se hace recordar que de conformidad con lo previsto en el inciso 4º del artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela: «Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».

En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, dispone que: «La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante».

En razón de tales disposiciones, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 8.1.

Tales criterios, aplicados al caso concreto, le sirven a la Sala para afirmar que las pretensiones elevadas por la señora NAZLY MAYRETH CHILITO AGUDELO, resultan improcedentes porque, existen procedimientos normales expeditos frente al presunto yerro puesto de presente en el libelo de la demanda, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios. 8.2.

En efecto, la demandante puede, si a bien lo tiene, con los argumentos que quiere hacer valer ante el juez de tutela, recurrir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instancia ésta en la que, conforme a las previsiones establecidas en el Código Contencioso Administrativo, cuenta con la posibilidad de reclamar la suspensión provisional de la decisión que dice atenta contra sus derechos fundamentales, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir el acto administrativo proferido por la entidad demandada. 8.3.

Sobre este punto en particular, debe recordarse que según la jurisprudencia constitucional, la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, por cuanto «resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”» (C.C.S.T-766/2006).

Así las cosas, válido resulta concluir que en el presente asunto, nada obsta para que la parte aquí demandante acuda ante el Juez Contencioso –Juez Natural– para sacar avante sus pretensiones. 9. En segundo lugar, debe señalarse que de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, así exista un canal de protección judicial idóneo para protegerlos, si la decisión que llegare a adoptarse en ese contexto resultare inútil o tardía, habría lugar a la intervención del Juez de tutela.

No obstante, en el presente asunto la ciudadana NAZLY MAYRETH CHILITO AGUDELO no acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que amerite la procedencia transitoria de este mecanismo constitucional, dado que no se verificó la existencia de una situación apremiante y grave que requiera medidas urgentes e impostergables para su solución. 10.

Sumado a lo anterior, se tiene que de acuerdo a lo informado por la quejosa, ratificado por las partes accionadas y corroborado por esta Sala, su exclusión de la Convocatoria N° 335-2016 del INPEC obedeció a que fue calificada como “No apta”, según concepto de valoración médica por no reunir el requisito mínimo de talla o estatura, que según el Profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, fue fijado para las mujeres en 1.58 metros.

Al respecto, debe precisarse que, contrario a lo afirmado por el impugnante, la exigencia de requisitos de aptitud física dentro de los concursos de méritos para acceder a cargos públicos, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, no transgrede el ordenamiento superior, siempre y cuando tengan una relación con la función a desempeñar por la persona, en términos de razonabilidad y proporcionalidad.

En efecto, el Tribunal Constitucional ha precisado al respecto que: «4.4.5. En suma, todo colombiano tiene derecho –conforme con los postulados de la igualdad– a acceder a cargos públicos. Por regla general, el acceso a los mismos está supeditado a un concurso, en el cual es viable la exigencia de requisitos físicos. Sin embargo, tales requerimientos, para no trasgredir el orden constitucional, deben guardar relación con la labor a desempeñar, ser razonables y proporcionales, a más de haber sido previamente publicitados.

La razonabilidad implica la imposibilidad de prescribir condiciones que resulten contrarias a la razón o a la naturaleza humana, mientras que la proporcionalidad reclama que los requisitos que se impongan guarden simetría con las funciones a desempeñar. Toda decisión de exclusión debe estar justificada, para lo cual son válidos los fundamentos científicos, entre otras, cuando obedezcan a estudios de salud ocupacional, en los que se busca disminuir la probabilidad de que se presenten enfermedades o de que se dificulte el cumplimiento de las labores propias del cargo» (C.C.S.T-785/2013). 11.

Establecido lo anterior, en el caso concreto se tiene que, la no continuidad de la señora CHILITO AGUDELO en el proceso de selección, se adecuó a las reglas y directrices reguladoras contempladas en la Convocatoria N° 335-2016 y en el Acuerdo N° 563 de 2016, las cuales fueron voluntariamente aceptadas por ella al momento de su inscripción, y por lo tanto, de obligatorio cumplimiento, resultando inadmisible su modificación a través de este medio excepcional, pues según la jurisprudencia nacional: «[…] la convocatoria es, entonces, “la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes”, y como tal impone las reglas que son obligatorias para todos, entiéndase administración y administrados-concursantes.

Por tanto, como en ella se delinean los parámetros que guiarán el proceso, los participantes, en ejercicio de los principios de buena fe y confianza legítima, esperan su estricto cumplimiento. La Corte Constitucional ha considerado, entonces, que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes.

En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación y autocontrol porque la administración debe “respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada”» (C.C.S.SU-446/2011, reiterada en Sentencia T-112A/2014). 12.

En ese contexto, pertinente resulta recordar que, acorde con la doctrina constitucional: «Los hechos afirmados en la acción de tutela deben ser probados siquiera sumariamente para que el juzgador tenga la plena certeza sobre los mismos. No es posible sin ninguna prueba acceder a la tutela. La valoración de la prueba se hace según la sana crítica pero es indispensable que obren en el proceso medios probatorios que permitan inferir la verdad de los hechos» (C.C.S.T.1270/2001).

Así, al no cumplir la demandante con la carga probatoria mínima exigible para que en sede constitucional pueda inferirse la ocurrencia del hecho vulnerador de las prerrogativas fundamentales invocadas, se insiste, no es posible acceder a la petición de amparo. 13. Por lo anteriormente expuesto, se impone entonces, como previamente se anunció, la confirmación de la sentencia de tutela proferida el 19 de enero de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas N° 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 19 de enero de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 23