10 Radicación n.º 95489 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP20247-2017 Radicación n.º 95489 Acta n.º 407 Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Decidir la acción de tutela instaurada por WILMER SANMIGUEL GUTIÉRREZ en procura de amparo para sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la libertad, presuntamente vulnerados por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, Sala Penal y el Juzgado Penal el Circuito con Función de Conocimiento de Acacias-Meta.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que en el proceso radicado bajo el número 1100160000002016024400 que se adelanta contra WILMER SANMIGUEL GUTIÉRREZ por los delitos de estafa agravada, en modalidad tentada y consumada, falsedades en documento público y privado y concierto para delinquir, el Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Acacias-Meta emitió sentencia condenatoria el 24 de abril de 2017.

En consecuencia, le impuso 94 meses y 15 días de prisión, multa de 44.44 SMLMV, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual al de la pena privativa de la libertad. Además, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Dicho pronunciamiento fue recurrido en apelación sin que el recurso haya sido definido.

En tales condiciones, el atrás nombrado acude a la acción de amparo constitucional en procura de protección para sus derechos al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la libertad, pues, en su criterio, en el citado pronunciamiento se incursionó en defecto material o sustantivo al negar la prisión domiciliaria con el argumento de que la pena mínima legal supera los 8 años, cuando ello no es así. Además, se alude a requisitos subjetivos que los artículos 38 y 38 B del Código Penal no exigen, de manera que como, en su discernimiento, satisface los presupuestos para acceder a dicho mecanismo, solicita conceder el amparo, reconocer su derecho a la prisión domiciliaria y disponer su traslado de forma inmediata a su residencia a fin de cumplir la pena en ese lugar; igualmente, ordenar al tribunal accionado dar prelación a su recurso de apelación (folios 1ss. c. o.).

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda, de 16 de noviembre del año en curso, se dispuso la vinculación de las autoridades accionadas, esto es, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, Sala Penal y el Juzgado Penal el Circuito de Conocimiento de Acacias-Meta.

Oficiosamente, se extendió el trámite tutelar a las partes e intervinientes en el proceso radicado bajo el número 1100160000002016024400. A la par, se ordenó su notificación, surtiéndose el traslado del libelo tutelar para que ejercieran el derecho de refutación (folios 50ss. c. o.). 2. El Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Acacias-Meta afirma que, mediante sentencia anticipada de 24 de abril de 2017, impuso a WILMER SANMIGUEL GUTIÉRREZ pena de prisión de 94 meses y 15 días, a la vez que negó los sustitutos de la pena privativa de la libertad.

Igualmente, afirma que la acción es improcedente en aplicación del principio de subsidiaridad, pues lo reclamado en el libelo tutelar fue objeto del recurso de apelación propuesto contra la reseñada sentencia. Sumó a lo dicho que, el 2 de octubre del año en curso, recibió del Tribunal Superior de Villavicencio, Sala Penal, el proceso a efectos de resolver “solicitud de sustitución de la pena en establecimiento carcelario por suspensión condicional o prisión domiciliaria” elevada por el procesado; así, como para definir “sustitución de la medida de aseguramiento” invocada por el defensor del mencionado para cuyo efecto programó el 4 de diciembre del año en curso, de manera que se acudía a la acción de amparo a fin de reclamar lo mismo que se pide en el proceso.

Luego de referirse a las razones por las cuales se negó la prisión domiciliaria, resaltó que no se configuraba el defecto material o sustantivo, pues la negativa se fundamentó en las normas que regulan el tema. Además, insistió en la no satisfacción del requisito de la subsidiaridad, pues se acudió al medio de defensa ordinario a través del cual se discute no solo a la tasación de la pena sino lo referente a los subrogados penales.

Y dicho recurso de apelación se encuentra en curso para que el Tribunal Superior de Villavicencio decida si el recurrente tiene o no derecho a la prisión domiciliaria (folios 66ss. c. o.). 3. La Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio afirma que, el proceso adelantado contra WILMER SANMIGUEL GUTIÉRREZ se le repartió, el 17 de mayo de 2017, a efectos de resolver el recurso de apelación propuesto contra la sentencia de 24 de abril del año citado mediante la que se le impuso 94 meses y 15 días de prisión por el delito de concierto para delinquir y otros y se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Sumó a lo dicho que, el proceso se encuentra pendiente de resolver la apelación y que le corresponde el turno 34 de los 54 procesos que tienen sentencia anticipada con preso y que se tramitan bajo la Ley 906 de 2004; además, asegura que en el despacho tiene 27 procesos con fallo anticipado sin preso, 85 con fallo ordinario con preso, 74 con fallo ordinario sin preso, 8 autos de Ley 906 de 2004, 55 autos de ejecución de penas, todos pendientes de resolver recurso de apelación; así, como 3 procesos de primera instancia, de manera que la enorme carga laboral constituye el motivo que ha demorado la definición del recurso.

Agregó que, acorde con el último reporte de estadística del SIERJU en el tercer trimestre del año en curso ingresaron un total de 182 actuaciones, discriminadas en 112 tutelas de primera y segunda instancia, 28 procesos de Ley 600 de 2000 y 42 de Ley 906 de 2004 que sumados al inventario existente para el segundo trimestre de 330 expedientes arrojan un total de 512 procesos de los cuales solo se han podido evacuar 134, máxime que debe darse prelación a los habeas corpus, acciones de tutela y peticiones de libertad; así, como a la revisión de los proyectos de los otros integrantes de la Sala.

Concluyó que, la mora en el trámite de las actuaciones no es por abulia sino por problemas estructurales de exceso de carga laboral. Por tanto, solicita declarar improcedente la acción, máxime que el proceso se remitió al juez fallador a efectos de resolver una solicitud de concesión de prisión domiciliaria (folios 78ss. c. o.). 4. La Secretaria Penal del Tribunal Superior de Villavicencio afirma que, el proceso no se encuentra en dicha instancia, debido que se envió en calidad de préstamo al Juzgado fallador a fin de “resolver solicitud de sustitución de la pena” (folio 58 ss. c. o.). 5.

El profesional del derecho que actualmente asiste a WILMER SANMIGUEL GUTIÉRREZ en el proceso penal cuestionado, luego de hacer un recuento de los hechos y de la actuación, solicita se atienda favorablemente la solicitud de amparo de su representado para cuyo efecto alude que se incurre en defecto fáctico, pues al ser la pena inferior a 96 meses procedía la prisión domiciliaria que aunque se pidió no se concedió. Tampoco, el juez de control de garantías accedió a la detención domiciliaria a pesar de que presentó material probatorio y evidencia física favorable.

Igualmente, manifestó su desacuerdo con toda la actuación, pues solicitó la nulidad del allanamiento a cargos porque de los elementos materiales probatorios no podía cimentarse la tipicidad de la estafa a Bancolombia y mucho menos una sentencia condenatoria. Además, aunque hizo notar los errores que, en su criterio, acuden en el proceso a fin de que por lo menos se garantizara la prisión domiciliaria, el Tribunal manifestó que deben esperar el rigor del turno. Acorde con lo expuesto, solicita conceder el amparo y disponer que la Sala Penal del Tribunal accionado resuelva lo atinente a la prisión domiciliaria, mientras se pronuncia de fondo sobre el recurso de apelación propuesto contra la sentencia condenatoria (folios 94ss. c.o.).

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al tenor de lo normado en el artículo 2.2.3.1.2.1., numeral 2º, del Decreto 1069 de 2015, es competente este juez colegiado de tutela para conocer de la acción por cuanto involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, de quien la Sala de Casación Penal es superior funcional. Se ha insistido en que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando no puede ser tomada como un recurso adicional de los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas o judiciales, pues como bien es sabido, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores.

Tal carácter no la aparta de los criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, de conformidad con lo previsto en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, uno de estos señalado en su numeral 1º, cual es la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener, ello significa que procede, únicamente, ante la ausencia de mecanismos de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En el presente asunto, es claro que la petición de amparo promovida por WILMER SANMIGUEL GUTIÉRREZ se orienta a censurar la no concesión de la prisión domiciliaria a la que, en su criterio, tiene derecho para cuyo efecto alude que en la negativa de este mecanismo se incurrió en defecto material o sustantivo. No obstante, como quiera que de las respuestas suministradas por el Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Acacias y de la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, fácilmente se colige que, si bien es cierto, a WILMER SANMIGUEL GUTIÉRREZ en la sentencia de primer nivel se le negó el reseñado mecanismo, dicho aspecto constituye uno de los motivos que es objeto del recurso de apelación de la sentencia, pues nótese como en uno de los apartes del escrito de apelación el defensor del atrás nombrado aduce que: “…la dosificación punitiva realizada por el juez Ad Quo, fue excedida de manera aleve, y que aún si fuera cierta la que el citado juez señala en la decisión, aun así WILMER SANMIGUEL GUTIÉRREZ debería estar en este momento en su lugar de residencia conforme los lineamientos del artículo 38 y siguientes de la Ley 599 de 2000, ya que la prisión domiciliaria puede otorgarse en casos como el tratado en esta oportunidad, más aún porque ni siquiera existe restricción dentro del contenido del artículo 68 A ibídem.

Por tanto, atendiendo el argumento trazado, mi defendido en el peor de los casos debería estar cumpliendo su condena en su lugar de residencia. Es más, desde el mismo momento en que se formularon los cargos debió concederse en su favor al menos la detención domiciliaria, conforme lo normado en el parágrafo del artículo 38 referido” (negrillas fuera de texto) (folios 77 c. o.).

En ese orden de ideas, al no ser el propósito de la acción de tutela el de convertirse en una instancia adicional al proceso ni erigirse en mecanismo alterno al que pueda acudirse cada vez que una actuación no consulte los intereses de la parte ni su criterio frente a un determinado aspecto, deviene lógico colegir que es al interior de la actuación penal en donde las cuestiones que se alegan en sede de tutela deben someterse a debate, máxime cuando precisamente se acudió al medio judicial previsto en la ley como lo es para el caso el recurso de apelación de la sentencia que se encuentra pendiente de su definición en el turno 34 de los 54 procesos que para resolución de la apelación de sentencia anticipada con preso se encuentran a cargo de la Sala Penal accionada.

Añádase que, esta última situación denota que el proceso se encuentra en curso, lo que constituye una razón más para ratificar la improcedencia de la acción constitucional invocada, pues el juez de tutela carece de facultad para inmiscuirse en el curso ordinario de los procesos, en cuanto ello compete a los jueces naturales. Significa lo anterior que las pretensiones invocadas en el libelo demandatorio deben ser planteadas como, efectivamente, ha ocurrido al interior del proceso penal, independientemente de que las decisiones que se adopten respecto a ellas sean o no favorables a sus intereses, al respecto conviene resaltar que no solo se acudió al recurso de apelación, sino que además a través de nuevas solicitudes ya del procesado o su defensor se ha invocado la prisión domiciliaria, la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitución de la medida de seguridad como lo dan a conocer las autoridades accionadas.

Tan es así, que el proceso debió devolverse en calidad de préstamo al juez de primer nivel a efectos de que se pronuncie sobre las reseñadas solicitudes para cuyo efecto se programó el 4 de diciembre de 2017, de manera que lo que se observa es un intento desesperado del actor que, bajo el argumento de conculcación de sus derechos fundamentales, pretende obtener un pronunciamiento anticipado a través de la acción tutelar de aspectos que deben ser motivo de estudio por el juez natural.

Así, entonces, la presencia de un proceso en curso, insístase, lleva aparejada la posibilidad de agotar en su desarrollo, los medios defensivos que la normatividad procesal contempla, requisito sin el cual la acción de tutela contra decisiones que en su trámite se produzcan, resulta claramente improcedente, como insistentemente lo ha defendido esta Sala, al punto que como opción extrema, ha dispuesto la posibilidad de acudir ante la Corte Suprema vía casación, dado el carácter de control constitucional con que el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 ha dotado a este recurso.

De modo que, entre tanto el proceso se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación del juez ordinario, es claro que persiste posibilidad de reclamar dentro de él, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir al juez constitucional para que medie en las discusiones que naturalmente se presentan en todos los procesos judiciales, salvo, claro está, que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, lo que en el caso no se avizora.

Al respecto, ha señalado la jurisprudencia: (…) Cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho.

Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley.

Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial y por el respeto por la cosa juzgada por parte del juez constitucional[footnoteRef:1]” [1: CC.

Sentencia T-418/03 ] De manera que asumir una postura como la pretendida por el accionante, implicaría desconocer y pretermitir las decisiones que en ejercicio de sus funciones deben emitir las autoridades competentes en el trámite de los procesos adelantados conforme la normativa aplicable en cada caso. De otra parte, conviene evocar que, conforme lo prevé al artículo 18 de la Ley 446 de 1998, es obligatorio respetar el orden de ingreso de los expedientes al despacho para la emisión de las decisiones que correspondan, de manera que se torna ajeno a la naturaleza de la acción tutelar pretender que se conmine al juzgador de segundo nivel para que soslaye los turnos que anteceden el asunto debatido, máxime que ello iría en contravía del derecho a la igualdad que también asiste a los procesados de las actuaciones que preceden a la del accionante.

En tales condiciones, no queda alternativa diferente a negar, por improcedente, las pretensiones de la demanda de tutela promovida por WILMER SANMIGUEL GUTIÉRREZ. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.

Negar, por improcedente, la acción de tutela promovida por WILMER SANMIGUEL GUTIÉRREZ, conforme lo expuesto en la motivación. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2