CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 95309 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP20241-2017 Radicación n.° 95309 Acta n.° 407 Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S La Sala resuelve la impugnación interpuesta, a través de apoderado, por el accionante ISAIAS SOLÓRZANO ROMERO, contra la sentencia que, el 19 de octubre del año en curso, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, emitió negando, por improcedente, el amparo invocado para el derecho fundamental al debido proceso por falta de defensa técnica que se afirma vulnerado por el Juzgado 9.° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la referida localidad.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que, en contra del ISAIAS SOLÓRZANO ROMERO se adelantó proceso[footnoteRef:1] penal por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, siendo vinculado como persona ausente por lo cual fue asistido por un defensor público. [1: Radicación 76001600019920080101500] Agotadas las etapas propias del proceso penal, el Juzgado 9° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali profirió, el 8 de septiembre de 2016, sentencia condenatoria en contra del atrás nombrado.

En consecuencia, le impuso 48 meses de prisión, multa de $1’526.000, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso al de la pena privativa de la libertad. Además, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Decisión que al no ser recurrida cobro firmeza (folios 15ss. c. o.).

La vigilancia de la pena correspondió al Juzgado 4° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali que emitió orden de captura, la cual se materializa el 30 de abril de 2017. Posteriormente, el proceso se remite al Juzgado de la citada categoría de Guaduas-Cundinamarca debido a que el sentenciado se encuentra recluido en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario la Esperanza de la aludida localidad.

En tales condiciones, ISAIAS SOLÓRZANO ROMERO acude a la acción de amparo constitucional en procura de protección para su derecho fundamental al debido proceso por falta de defensa técnica, pues, en su criterio, el defensor público que lo asistió faltó a sus deberes, pues no presentó teoría del caso, ni pruebas, como tampoco recurrió la sentencia, de manera tal que se desplegó una actividad meramente formal.

Por tanto, solicita declarar la nulidad de todo lo actuado en el proceso que se le adelantó y, consecuentemente, ordenar su libertad inmediata (folios 1ss. c. o.). II.TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1. Admitida la demanda tutelar, en auto de 5 de octubre del año en curso, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali dispuso la notificación de la autoridad accionada, esto es, el Juzgado 9° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la citada localidad.

Oficiosamente, extendió el trámite tutelar a la DIAN, a la Fiscalía 97 Seccional de la ciudad enunciada, al Juzgado 15 Penal Municipal con Función de Control de Garantías y al defensor público que asistió al procesado (folio 26 c. o.). 2. La apoderada de la DIAN, luego de referirse a cada una de las actuaciones surtidas en el proceso cuestionado y resaltar que el mismo se adelantó con respeto del procedimiento y de los derechos del acusado, solicita no acceder a las pretensiones del actor, pues tuvo los mecanismos, instancias y oportunidades en el desarrollo del proceso para hacer valer sus derechos y no lo hizo (folios 50ss. c. o.). 3.

La Fiscalía 97 Seccional de Administración Pública, solicita no acceder a las pretensiones del interno, pues su defensor lo solicitó como testigo en el evento de que compareciera, dado que su vinculación fue en calidad de persona ausente, pero como no lo hizo se vio forzado a desistir de la prueba. Sumó a lo dicho que, la estrategia de la defensa se concretó en el contrainterrogatorio del testigo de la fiscalía; además, aquella no está obligada a presentar teoría del caso.

Tampoco el libelo tutelar alude a cuales fueron las falencias de la defensa ni su incidencia en el proceso, menos que táctica podía haber adoptado que variaran el resultado del proceso ni mucho menos indica bajo qué argumentos de haberse apelado la sentencia habría podido obtenerse una absolución, de manera tal que al accionante se le garantizó el debido proceso, las pruebas se obtuvieron correctamente se apreciaron en conjunto y llevaron a la certeza del delito y la responsabilidad del sentenciado.

Por tanto, concluye que la acción de amparo resulta improcedente (folios 43ss. c. o.). 4. El Juzgado 15 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Cali indicó que, le correspondió conocer de la declaratoria de persona ausente, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento solicitadas por la fiscalía en contra de ISAIAS SOLÓRZANO ROMERO, lo cual evacuó acorde con lo dispuesto en el ordenamiento adjetivo penal.

Así destacó que, el 2 de octubre de 2012, realizó la diligencia de emplazamiento conforme lo previsto en el artículo 127 de la Ley 906 de 2004; y el 11 de agosto de 2014 en audiencia se le declaró persona ausente y se formula imputación por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador. Por tanto, solicita la desvinculación de la acción, pues el trámite se hizo ajustado a derecho por lo cual no ha vulnerado los derechos del actor (folios 74ss. c. o.). 5.

El Juzgado 9° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali afirma que, durante la actuación se salvaguardaron los derechos del procesado por parte de la defensa técnica, pues solicitó como prueba el testimonio del acusado pero este no se hizo presente a pesar de que la fiscalía, la defensa y el despacho lo citaron oportunamente a la dirección que se conocía, por lo cual la defensa no tuvo opción diferente a renunciar a la prueba; la sentencia fue condenatoria porque la fiscalía probó que no se había cancelado a la DIAN los periodos 12 de 2005.

Por tanto, solicita desestimar las pretensiones del actor, pues veló porque aquél tuviera todas las garantías necesarias para afrontar el juicio oral pero no fue su deseo hacerse presente al mismo (folios 79ss. c. o.). 6. Álvaro Barreto Delgado, en su condición de defensor público del sentenciado ISAIAS SOLÓRZANO ROMERO dentro del proceso debatido adveró que, controló que la declaratoria de persona ausente se hiciera acorde con las formalidades y requisitos previstos en la Ley 906 de 2004.

Igualmente, alude que dentro de las limitaciones del proceso a su cargo desplegó la defensa técnica, no presentó teoría del caso por no estar obligado a ello, respecto a la no presentación de pruebas se originó en no poder ubicar al acusado por lo que no pudo conocerse su versión, máxime que en primer lugar se requiere de entrevista personal entre encartado y defensa a fin de desarrollar la estrategia a seguir, preacuerdo, allanamiento o confrontación judicial, pero ello no fue posible a pesar de la actividad realizada para ubicarlo, lo cual impidió conocer si él poseía pruebas de pago de sus obligaciones con la DIAN.

Frente a la no interposición del recurso de apelación contra el fallo condenatorio aseguró que, no se trata de interponer recursos sin sustentación jurídica, pues ello deviene en conducta temeraria y no ética. Además, el proceso se desarrolló con los escasos elementos existentes en la causa y para lo cual sostuvo la tesis de carencia de lesividad al bien jurídico de la administración pública, dada la precaria suma dejada de consignar por concepto de retención en la fuente dentro del término legal, esto es $763.000, pero sin que su planteamiento se aceptara por el juez fallador; la prisión domiciliaria se negó porque se desconocía el arraigo necesario para su reconocimiento (folios 36ss. c. o.).

III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Cali, Sala Penal, negó, por improcedente, el amparo reclamado, para cuyo efecto advirtió que el accionante estuvo asistido por defensor público desde las audiencias preliminares, pues fue declarado persona ausente lo que se hizo acorde con lo previsto en el artículo 127 de la Ley 906 de 2004.

Además, no estuvo desprovisto de una estrategia defensiva, pues una actitud pasiva no representa en sí misma una irregularidad lo que apoyo en sentencias C-069 de 2009 y CSJ SP 13029 de 1998. Situación a la que sumó que el ejercicio de la defensa se dificultó, como lo manifestó el abogado, por la ausencia del procesado, pues ni siquiera contó con su versión sobre los hechos, pese a lo cual orientó la estrategia defensiva a la ausencia de lesividad en atención al monto de los dineros adeudados a la Dian por concepto de retención en la fuente.

Finalmente, resaltó que la Fiscalía, la Dian en condición de víctima y el juzgador informaron, en las respectivas contestaciones al libelo tutelar, los esfuerzos desplegados por el abogado de ISAIAS SOLÓRZANO ROMERO para ejercer su labor teniendo en cuenta la ausencia del citado, pues estuvo atento a que la declaratoria de persona ausente se realizara con el cumplimiento de todos los requisitos de ley, asistió a todas las audiencias, realizó estipulaciones, solicitó como prueba el testimonio de su asistido que no se presentó, contrainterrogó al testigo de la fiscalía y presentó alegatos de conclusión, de manera que su papel no fue pasivo ni negligente (folios 83ss. c. o.).

IV. LA IMPUGNACIÓN El accionante, ISAIAS SOLÓRZANO ROMERO, a través de su apoderado, impugna el fallo e insiste que al interior del proceso cuestionado ocurrieron graves irregularidades que no fueron corregidas y que vulneraron el debido proceso por falta de defensa técnica y, consiguientemente, debido a la condena se afectó el derecho a la libertad.

Resaltó que la declaratoria de persona ausente impidió al accionante ejercitar su derecho de defensa de mejor manera, máxime que se enteró del proceso al momento de la captura; además, el defensor público que lo asistió cumplió un papel meramente formal. Agregó que, la Fiscalía y el Juzgado debieron propender por la ubicación del procesado y garantizar que se enterara de la vinculación como persona ausente; además, esta clase de vinculación impone al defensor agotar todos y cada uno de los medios de defensa existentes para salvaguardar los intereses del procesado.

Por tanto, solicita revocar el fallo y amparar el debido proceso por falta de defensa técnica (folios 100ss. c. o.). V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación del fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por ser su superior funcional.

El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del precepto 86 de la Constitución Política y en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta Corporación ha sostenido reiteradamente que, al interior de los respectivos procedimientos existen medios de defensa aptos para garantizar la observancia de los derechos fundamentales que la Constitución Política consagra y reconoce a favor de los administrados. Es por ello por lo que de aceptar la intervención del juez constitucional en la órbita propia de los funcionarios a quienes el legislador atribuye determinadas competencias, equivale no sólo a desnaturalizar el carácter subsidiario y residual del mecanismo de amparo, sino también a atentar contra los principios constitucionales de independencia y autonomía funcionales que orientan el ejercicio de la administración de justicia. Asimismo se ha entendido que, el excepcional mecanismo de amparo no puede entrar a reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa instituidos para reparar posibles agravios a los derechos fundamentales, en la medida en que fue concebido para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Constitución Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “ vías de hecho ” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

Como en el presente asunto, la petición de amparo se orienta, en esencia, a censurar la actuación que se surtió en el proceso penal adelantado contra ISAIAS SOLÓRZANO ROMERO por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, que concluyó con sentencia condenatoria, por lo que se reclama la nulidad de todo lo actuado, surge imperioso precisar que la evolución jurisprudencial en torno a la vía de hecho judicial ha permitido construir una serie de causales de procedibilidad, que implican no solo una carga para el actor en su invocación, sino también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional al determinarlas así:[footnoteRef:2] [2: Sentencia C-590/05] (…) b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última, creando terceras instancias” (…) (negrillas fuera de texto).

Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de los requisitos contenidos en la citada decisión, entre ellos, el atrás transcrito.

Así, entonces, a partir de las causales de procedibilidad que la doctrina constitucional ha fijado en torno a la acción de tutela, lo primero que deberá precisarse para resolver la problemática constitucional planteada en la demanda, es si el accionante ha tenido o tiene acceso a otro medio de defensa judicial para obtener la protección de las garantías de corte fundamental que ahora considera agraviadas.

En ese orden de ideas, se advierte que ISAIAS SOLÓRZANO ROMERO tuvo a su favor la opción de agotar los recursos ordinarios previstos en el ordenamiento procesal penal frente a la sentencia condenatoria proferida en su contra ya directamente o a través de su defensor; no obstante, si ello no se hizo por el primero, en ejercicio de la defensa material, fue debido a su propia apatía, pues a pesar que la fiscalía como los juzgados desplegaron actividades encaminadas a dar con su paradero ninguna rindió fruto, motivo por el cual previo al cumplimiento de las formalidades y requisitos previstos en la ley se le declaró persona ausente dejando al arbitrio del defensor público que se le asignó la actividad defensiva, quien no consideró oportuno proponer recurso alguno. Ante este panorama, no es factible atribuir a las autoridades demandadas, ninguna actuación u omisión violatoria de garantías constitucionales, pues resulta claro que en todo momento respetaron el derecho al debido proceso y defensa técnica, así como todos los demás de los cuales es titular el demandante.

Además, no puede desconocerse que es facultativo de la defensa, acorde con su estrategia, acudir o no a los recursos previstos en la ley, de manera que si aquella no consideró oportuno acudir a ellos a fin de agotar la controversia que en este momento, el nuevo defensor, pretende promover por la vía excepcional de la acción de tutela, sobreviene evidente que lo que se busca es revivir un estanco procesal fenecido, máxime que el fallo condenatorio se encuentra en firme.

Al respecto, conviene evocar que el excepcional mecanismo de amparo no fue concebido para remediar las fallas de gestión en las que incurren los ciudadanos en la defensa de sus garantías de tipo fundamental, acceder a ello conllevaría a sustituir los cauces ordinarios de solución de las problemáticas y la jurisdicción constitucional abordaría el estudio de aspectos que no se compadecen con su existencia, en absoluto detrimento e irrespeto de los órganos judiciales de otras especialidades.

Añádase que esta Corporación, en jurisprudencia uniforme que armoniza con la doctrina de la Corte Constitucional, ha sostenido que los conflictos que surgen al interior de los procesos deben debatirse en estos por tratarse, en principio, de asuntos de orden legal que compete resolver a los jueces ordinarios por lo cual escapan de la competencia del juez de tutela[footnoteRef:3]. [3: T-553/97] Luego, entonces, admitir que mediante una tutela se adelante un nuevo proceso para verificar situaciones que fueron objeto de decisión por las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador y las normas sustanciales que regulan los temas resueltos, es reabrir un debate superado, con el consiguiente desconocimiento de los principios de cosa juzgada, seguridad jurídica y preclusión de los actos procesales, lo cual es constitucionalmente improcedente, además, iría en contravía de la autonomía e independencia que asiste a los funcionarios judiciales.

Así, entonces, es claro que el mecanismo de tutela no tiene cabida, como quiera que dicha modalidad procesal, tal como ya se precisó, se encuentra en relación de subordinación frente a los medios judiciales ordinarios que, eventualmente, podrían constituirse en el cauce apropiado para resolver de manera definitiva los agravios o lesiones constitucionales.

En cuanto hace relación a la falta de defensa técnica que denuncia el actor impera destacar que de acuerdo con la consagración del artículo 29 de la Constitución Política, desarrollado en los artículos 8, 145 y 146, entre otros, de la Ley 906 de 2004, se trata de un derecho que le asiste al procesado a contar con una adecuada defensa técnica durante todo el proceso: “Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento.” Al respecto, de lo allegado al presente trámite se colige que durante toda la fase del proceso penal el aquí accionante estuvo asistido por un defensor público que veló por sus intereses, pues, conforme precisó el juez constitucional de primer nivel, estuvo atento a que la declaratoria como persona ausente se cumpliera acorde con los requisitos legales, solicitó el testimonio de su asistido que si no se consolido fue por la ausencia del mismo, contrainterrogó al testigo de la fiscalía, presentó alegatos de conclusión argumentando la carencia de lesividad al bien jurídico de la administración pública, debido al escaso monto dejado de consignar por concepto de retención en la fuente dentro del término legal, lo que implicaba que, desde su perspectiva, el delito atribuido no se estructurara, de manera que esta táctica litigiosa no puede calificarse como de carácter formal ni menos violatoria de derechos fundamentales, solo porque los resultados obtenidos no fueron favorables a los intereses del actor.

Al respecto la Corte ha expuesto: “Sobre el segundo aspecto que plantea el demandante, relacionado con la falta de defensa técnica que se presentó dentro de las actuaciones que concluyeron con la condena que se le impuso, está claro que no existe una tal irregularidad, pues las omisiones de donde pretende nazca ese vicio son insulares y carentes de demostración de trascendentalidad.

Que no se hubiese interpuesto apelación contra la sentencia, por ejemplo, no es un elemento que por sí sólo configure la nulidad de la actuación, si al mismo tiempo no se demuestra de manera objetiva que otro sería el sentido de la decisión, de haberse acudido a tal recurso. Que el abogado no solicitó pruebas, ni intervino en las audiencias, igualmente no es un argumento suficiente, por la misma condición de trascendentalidad antes expuesta y, como característica esencial de todas las circunstancias descritas, porque lo que está de por medio es la gestión de una profesión liberal -la abogacía- cuyo ejercicio no está atado a cánones preestablecidos.”[footnoteRef:4] [4: Fallo de tutela de 29 de enero de 2008, radicación 35081.] De ahí que, si bien esta Corte ha defendido la observancia del derecho a la defensa, también ha precisado que ésta se alcanza no solo a partir de la participación activa que el defensor despliegue sino que también recae sobre el procesado, quien, obviamente dentro de los límites de su conocimiento en derecho puede intervenir al interior del proceso en pro de sus intereses, luego, no puede dejarse de lado que el actor tuvo la oportunidad de activar todas las herramientas que el legislador le ha otorgado para hacer valer sus derechos como sujeto pasivo de la acción penal y plantear dentro de los espacios procesales pertinentes los asuntos que ahora pretende debatir en sede del amparo excepcional.

Ahora, en cuanto a la estrategia defensiva por la que optó quien representó los intereses del actor, ha de decirse que tal situación debe ser objeto de ponderación en cada caso concreto bajo las circunstancias especiales que lo rodeen, razón por la cual además de denunciar omisiones del defensor, debe demostrarse la trascendencia que tal conducta tuvo en la decisión final o cómo una distinta implicaría una suerte también diferente para el procesado.

Tal tarea no se abordó por el demandante, ni se observa de oficio por esta Sala que se haya incurrido en tal motivo de nulidad. Finalmente, de insistir en la gestión realizada por el defensor público dentro del asunto que culminó con la sentencia condenatoria y, si considera que asumió atribuciones que no le correspondían, las mismas deben ser puestas en conocimiento del juez natural para que sea investigado disciplinariamente por presunta faltas a sus deberes profesionales, pues dicha circunstancia por sí sola no es suficiente para pretender la nulidad de la actuación penal y menos de la sentencia condenatoria que se encuentra debidamente ejecutoriada.

Según lo expuesto, la solicitud de amparo constitucional es improcedente por lo cual se impartirá confirmación al fallo impugnado. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.

Confirmar el fallo impugnado. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2