CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 2 Impugnación de Tutela 71046 A/. Efraín Salcedo Pedraza CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP20237-2017 Rad. 95151 Acta 397 Bogotá, D.C., veintitrés de (23) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Decidir la impugnación interpuesta por Martha Lilia Mora Moreno, respecto del fallo proferido el 13 de octubre del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por medio del cual negó el amparo deprecado dentro de la acción de tutela promovida contra el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, trámite que se extendió a la señora Leidy Isabel Gómez Rayo en calidad de tercero con interés, por la presunta violación de los derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral reforzada y mínimo vital.

1. LA DEMANDA Los hechos que fundamentan la solicitud los resumió el Tribunal en los siguientes términos: “1. El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, mediante la resolución No. 00372 del 22 de marzo de 2012, la vinculó como auxiliar administrativa grado 22 código 4044, en provisionalidad. 2. Ella, actualmente, tiene 54 años de edad y 1222 semanas cotizadas para pensión, por lo que, dice, se encuentra en prepensión, a la vez que sufre de cáncer de tiroides. 3.

La Secretaria General del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, por medio de la Circular No. 16 del 4 de abril de 2016, requirió a los servidores públicos para que presentaran ante la Subdirección de Talento Humano la documentación que pruebe que se encuentran en una condición de especial protección, con el fin de estudiar la aplicación de lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 2.2.5.3.2. del Decreto 1083 de 2015. 4.

La Subdirección de Talento Humano de esa entidad, a través de comunicaciones del 8 de junio y 25 de agosto de 2016, le informó que, en razón de que ella ostenta la condición de prepensionada y que tiene una enfermedad catastrófica, cumple con los requisitos para la protección especial establecida en la Circular No. 16 del 4 de abril de 2016, y que esa subdirección determinará si es posible proteger concomitantemente los derechos de la persona vinculada en provisionalidad y del aspirante al respectivo cargo en período de prueba. 5.

Sin embargo, dice, el director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, mediante la resolución No. 2446 del 15 de agosto de 2017, dio por terminado su nombramiento, al designar en el cargo a LEIDY ISABEL GÓMEZ RAYO, en cumplimiento estricto del “orden de mérito”. 6. Agrega que tiene deudas por $100.000.000,oo, que está pagando el arriendo de su vivienda y que no cuenta con ingresos diferentes a su salario. 7.

En tal virtud, pretende que se le ordene a la entidad demandada que la reubique en otro cargo igual.”

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo deprecado y para soportar su decisión expuso: 1. Inicialmente indicó que por regla general la acción de tutela era improcedente para dirimir controversias atinentes con una relación laboral, independientemente si se constituye por virtud de un contrato de trabajo o por vinculación legal y reglamentaria, toda vez que el mecanismo adecuado es la demanda ante la jurisdicción ordinaria laboral o contencioso administrativa, según sea el caso, de ahí que la petición de amparo no resulta procedente por la existencia de otro medio judicial, al cual la aquí demandante no ha acudido. 2.

No obstante lo anterior, existen normas constitucionales y legales que precisan instrumentos especiales para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos tales como el artículo 47 Superior y la Ley 361 de 1997, artículo 26, que consagra un derecho a una estabilidad laboral reforzada respecto de las personas con discapacidad y por tal razón no pueden ser despedidas sin previa autorización de la oficina de trabajo. 3.

Tras citar las sentencias T-357 de 2016, que regula lo relacionado con la condición de prepensionado, y T-457 de 2010 y T-519 de 2013, atinentes con los requisitos para el reintegro de sujetos de especial protección, sostuvo que los mismos no se cumplían en el caso de la demandante, quien fue desvinculada de la entidad el 4 de octubre de 2017 cuando tomó posesión del cargo la funcionaria designada de la lista de elegibles que se conformó luego de surtido el correspondiente proceso de concurso de méritos.

3. LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo y los argumentos que sustentan su inconformidad se resumen así: 1. El Tribunal no revisó el material probatorio allegado con la demanda que da cuenta sobre el número de semanas cotizadas (1222) y la edad actual (54 años), aspectos que la catalogan como prepensionada, al igual que la historia clínica que demuestra el tratamiento que adelanta respecto del cáncer de tiroides que le fue diagnosticado, que sufre además de artrosis de columna, apnea de sueño y trastornos de la articulación temporomaxilar. 2.

Igualmente desconoció los pronunciamientos dictados por la Corte Constitucional sobre el tema en discusión y dio una interpretación “acomodada” de la jurisprudencia “al decir que la entidad había garantizado mis derechos hasta cuando posesionan al ganador del concurso, cuando la jurisprudencia señala que debe garantizarse los derechos tanto del ganador del mérito como el del prepensionado” 3.

En parecer de la recurrente, en el fallo de primera instancia se configuraron varios defectos: i) fáctico, dado que no tuvo en cuenta su situación que soportó en las certificaciones respecto de las semanas cotizadas y la misma respuesta dada por la entidad de encontrarse en retén social; ii) sustantivo: la decisión no se basó en ninguna ley o jurisprudencia para negar el amparo, y iii) se desconoció el precedente constitucional referente a la protección especial de personas vulnerables. 4.

El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social desconoció lo dispuesto en el Decreto 648 de 2017, mediante el cual se reconoce la protección especial a las personas en condiciones de vulnerabilidad. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 2.

De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona ostenta la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el asunto que es objeto de estudio, es claro que la pretensión de la demandante está dirigida al amparo de sus derechos de carácter fundamental con sustento en la garantía de la estabilidad laboral reforzada en su condición de prepensionada y por padecer una enfermedad catastrófica, y como consecuencia de ello se ordene su reintegro a un cargo similar al que venía desempeñando, lo cual impone dejar sin efecto el acto administrativo que dio por terminado su nombramiento en virtud de la designación en período de prueba de quien superó el concurso de méritos. 3.1.

Está debidamente acreditado que Martha Lilia Mora Moreno fue nombrada en provisionalidad en el cargo de auxiliar administrativo grado 22, código 4044, en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, mediante Resolución 00372 del 22 de marzo de 2012. Igualmente que a través de la Circular 016 de 2016, la entidad requirió a los funcionarios la presentación de los documentos que demostraran hallarse en una condición de especial protección a fin de dar aplicación a lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 648 de 2017.

En virtud de lo anterior, la petente solicitó la protección en razón a que padece una enfermedad catastrófica y en su condición de prepensionada, frente a lo cual la Subdirección de Talento Humano la incluyó en los registros de servidores públicos sujetos a protección especial. 3.2. En ese orden, debe decidir la Sala si es procedente el reintegro de la promotora de esta acción, quien fue desvinculada en virtud al nombramiento de la persona que hace parte de la lista de elegibles para el cargo que desempeñaba.

Sobre este particular aspecto ha de precisarse que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, los servidores removidos del empleo como consecuencia del resultado de un concurso de méritos, el retiro debe responder a razones objetivas y constitucionalmente legítimas, que consulten la condición provisional de su nombramiento y el mejor derecho que le asiste a las personas que superaron satisfactoriamente un concurso de méritos. 3.3.

Según se acreditó en este asunto, el retiro del que fue objeto la accionante no constituye una transgresión a un derecho fundamental, ni permite abrir la posibilidad de que a través de este mecanismo se le reintegre, ni siquiera con carácter transitorio, toda vez que, sin desconocer el traumatismo que genera para cualquier persona la pérdida del empleo, ello por sí solo no la dota de la garantía laboral que se reclama.

Lo anterior por cuanto la parte actora tenía conocimiento de su inminente retiro para dar cumplimiento a los nombramientos en virtud del concurso de méritos desarrollado al interior de la entidad accionada, por lo cual, se insiste, sin desconocer las circunstancias por las que atraviesa y las que acarrea la pérdida del empleo, no es posible acceder a la protección, pues no se puede desconocer que el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social procedió, con sujeción a lo dispuesto en la Constitución y la ley.

En efecto, tal como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, cuando un servidor público que ha sido vinculado provisionalmente no aprueba el concurso de méritos y se encuentre en debilidad manifiesta, es deber de la administración adelantar las acciones afirmativas dirigidas a hacer efectiva la protección especial de esas personas.

Así lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia SU446 de 2011: Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.

En la sentencia C-588 de 2009, se manifestó sobre este punto, así: “… la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa es objeto de protección constitucional, en el sentido de que, en igualdad de condiciones, pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad mientras dura el proceso de selección y hasta el momento en que sean reemplazados por la persona que se haya hecho acreedora a ocupar el cargo en razón de sus méritos previamente evaluados” Sin embargo, la Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la que gozaba, sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008- les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad.

En estos tres eventos la Fiscalía General de la Nación ha debido prever mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones antedichas, fueran las últimas en ser desvinculadas, porque si bien una cualquiera de las situaciones descritas no otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos.

Como el ente fiscal no previó dispositivo alguno para no lesionar los derechos de ese grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los términos del artículo 13 de la Constitución, esta Corte le ordenará a la entidad que dichas personas, de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando.

Pues bien, tal como lo demuestran las pruebas aportadas, la entidad demandada realizó diferentes actuaciones antes de dar cumplimiento a la lista de elegibles, tales como la expedición de la circular 016 de 2016 a fin de regular la protección especial prevista en el parágrafo 2º del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, el cual prevé que “cuando la lista de elegibles como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por: 1.

Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad (…) 3. Ostentar la condición de prepensionados” Tal cual se dejó anotado párrafos atrás, la accionante presentó la respectiva solicitud, y si bien fue incluida en los registros como sujeto de especial protección, no se le brindó la misma en razón a que la lista de elegibles era superior al número de cargos ofertados.

También debe destacarse que se requirió a la Comisión Nacional del Estado Civil mediante oficio del 21 de abril de 2014 en aras de establecer si dentro de la Oferta Pública de Empleos de Carrera debía reportarse aquellos ocupados provisionalmente por personal próximo a pensionarse, respondiéndose que debía remitirse la información completa de todos los empleos vacantes de manera definitiva, dándose, en consecuencia, cumplimiento a lo dispuesto por dicha entidad.

Es más, tal como lo informa la entidad demandada, se hizo verificación de la planta de personal con miras a establecer los cargos vacantes de iguales características al desempeñado por la señora Martha Lilia Mora Moreno, pero todos se hallaban dentro de la convocatoria 320 de 2014, lo cual impidió mantenerla en el cargo. 3.4. Lo anterior significa que previo a emitirse el acto administrativo que designó a la persona integrante del registro de elegibles y que dio por terminada la vinculación de la citada, la entidad desplegó diversas “acciones afirmativas”, como lo indicó el precedente aludido y se reitera en la sentencia T-186 de 2013 citada por la recurrente, por lo tanto no ve la Sala compromiso de ningún derecho fundamental en detrimento de la demandante dentro del procedimiento adelantado para la designación del funcionario, pues se mantuvo en el cargo hasta el último momento. 4.

Lo aducido deja sin sustento los cuestionamientos expuestos por la recurrente dirigidos a la revocatoria del fallo de primera instancia, pues sin desconocer las consecuencias que genera la pérdida del empleo, no resulta pertinente la intervención del juez de tutela, con mayor razón cuando la accionante tiene la posibilidad de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa para obtener allí, lo que pretende por esta vía, máxime cuando al interior de dicho trámite cuenta con herramientas efectivas transitorias como la suspensión provisional del acto administrativo. 4.1.

Aquí es importante señalar a la impugnante que si bien es cierto el a quo no refirió a la sentencia T-186 de 2013, ello en modo alguno implica un desconocimiento del precedente, toda vez que la decisión se soportó en otras decisiones que igualmente tratan el tema propuesto. Por ejemplo, tuvo en cuenta los presupuestos fijados en las sentencias T-457 de 2010 y T-519 de 2013 para el reintegro de las personas de especial protección, los que analizó con base en las pruebas allegadas y así determinó que no se cumplían y por ello denegó el amparo pretendido. 4.2.

Tampoco le asiste razón a la censora cuando cuestiona la inaplicación del Decreto 648 de 2017, que modificó y adicionó el 1083 de 2015, puesto que fue precisamente con base en esa normativa que se emitió la Circular 016 de 2016 y, como ya quedó consignado, no fue posible aplicar el parágrafo 2 del artículo 2.2.5.3.2., es más, el artículo 2.2.12.1.1.1 corresponde a la protección especial en caso de supresión del empleo en razón de una reforma a la planta de personal, que no es este el caso y por ende no era dable su aplicación, como bien se explicó en la respuesta a la tutela. 5.

Consecuente con lo anterior, se impone la confirmación del fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. CONFIRMAR el fallo impugnado. Segundo-. Notificar esta decisión de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 5 13