CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP20236-2017 Radicación n° 95139 Acta 397 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por María Elena Messa Peña, respecto del fallo proferido el 10 de octubre del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, a través del cual negó la acción de tutela interpuesta contra la Fiscalía General de la Nación, por la presunta violación de los derechos al debido proceso, mínimo vital, igualdad, unidad familiar y seguridad.
1. LA DEMANDA Los fundamentos de la petición de amparo los compendió el Tribunal en los siguientes términos: “Informa la accionante que es madre de tres hijos, uno de ellos universitario, de 24 años de edad, por quien le corresponde velar moral y económicamente, atendiendo que se encuentra estudiando Ingeniería Industrial y además padece una enfermedad a nivel del sistema óseo, DISPLASTIA FIBROSA-, la cual requiere atención permanente, toda vez que el día 22 de diciembre de 2016 le practicaron cirugía en el antebrazo derecho, colocándole un implante del banco de huesos, en el cúbito.
Que con ocasión de la cirugía, se le detectó que el aludido padecimiento también lo tiene en el maxilar frontal y en algunas costillas. Agrega que vela económicamente también por su señora madre, que cuenta con 75 años. Refiere que es abogada de profesión y en virtud de ello ha laborado en la Personería de Palmira, en el Fondo de Seguridad y vigilancia (VISEPAL), entre otros y desde el 01 de agosto del año 2003, fue nombrada Fiscal Delegada Ante los Jueces Penales del Circuito.
Que actualmente se desempeña como Coordinadora de la Unidad Seccional de Fiscalías de Palmira Valle, municipio donde tiene su arraigo familiar y social. Empero el pasado 15 de agosto de 2017, mediante oficio dirigido al Doctor Gilberto Javier Guerrero, Director General de Fiscalías de Cali, solicitó su reubicación en otro Despacho Fiscal de la Seccional de Cali, atendiendo que ha vivido varias situaciones injuriosas, que atentan contra su buen nombre y el de su familia.
Y el día 11 de septiembre, le notificaron personalmente la Resolución 10468 proferida por el Vicefiscal General de la Nación, por medio de la cual la trasladaron al Departamento de Boyacá, decisión que considera injusta, dado que estará lejos de su hogar y familia (madre esposo e hijos) y de cara a ello se afectaría el desempeño normal de sus actividades cotidianas y también su situación económica.
Afirma que la acción de reubicación, se tomó mediante una Resolución carente de motivación, utilizando la frase “por estrictas necesidades del servicio” sin hacer referencia a que dicha decisión podía afectar sus circunstancias particulares, sin tener en cuenta la desmejora e impacto negativo en sus condiciones de vida, en la parte económica, familiar y personal.
Que el día 12 de septiembre presentó recurso de revocatoria directa contra la plurimencionada resolución. Por otra lado, refiere que su traslado se efectuó, después de llevarse a cabo audiencia pública, donde ciudadanos con intereses personales, presentaron quejas en su contra, que se contraen a la lentitud de las investigaciones que cursan en los Despacho Fiscales 52, 143, y 144 de la Unidad de la Estructura de Apoyo, por delitos contra la Administración Pública; fraude procesal y amenazas, situación que es ajena a su cargo, dado que no tiene asignada carga laboral, es decir, que ninguno de los procesos que le interesan a los quejosos está bajo su dirección. Resalta que mediante Acta No. 139 del 17 de mayo de 2017, el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, declaró la terminación de la indagación preliminar a su favor, toda vez que el hecho atribuido no existió, actuación que se adelantó en calidad de Fiscal 146 Seccional de Palmira, con funciones de Coordinadora de la Unidad.
Así mismo, refiere que cuenta con los soportes que acreditan que en su condición de Coordinadora de la Unidad, ha requerido en diversas oportunidades a los Fiscales que adelantan los procesos en la etapa de indagación preliminar, no solo por delitos contra la administración pública sino por toda clase de ilicitudes, con el fin de que les impriman celeridad.
Por lo expuesto, solicita se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, seguridad social, unidad familiar y de cara a ello, sus derechos de su cónyuge, madre e hija, protección que requiere como mecanismo transitorio hasta tanto formular dentro de los 4 meses la demanda respectiva ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.”
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, negó el amparo deprecado por las razones que a continuación se sintetizan: 1. La reubicación de la accionante no compromete sus derechos ni los de su familia, pues los fundamentos que expuso para sustentar la acción de amparo no demostraron la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera viable el mecanismo de forma transitoria. 2.
Señaló que la enfermedad que dijo padecer su hija no era catastrófica ya que de la historia clínica se extractaba que debía acudir a controles en un año, y del cuidado de su progenitora podían encargarse sus dos hermanos. 3. Para controvertir el acto administrativo contaba con los mecanismos legales, conforme lo previsto en la Ley 1437 de 2011, circunstancia que hacía improcedente la acción tutelar. 4.
Puntualizó que la decisión de trasladar a la funcionaria y aquí accionante al Departamento de Boyacá por parte de la Fiscalía General de la Nación se efectuó con fundamento en las facultades otorgadas en el artículo 4 del Decreto 016 de 2014. 5. La reubicación obedeció a la necesidad del servicio, atendiéndose el carácter global y flexible de la planta de personal de la entidad; sin embargo, la facultad de modificar las condiciones de los trabajadores no era absoluta, “sino que deben estar supeditadas a las disposiciones de orden superior, que protegen al trabajador, de tal manera que desarrolle sus funciones de forma digna y justa” Al respecto, la Corte Constitucional (sentencia T-770-05) fijó los parámetros a efectos de tomar una decisión de traslado, los cuales no se vislumbraban en el presente asunto dado que la funcionaria seguirá percibiendo su salario y prestaciones sociales, con lo cual se garantizaba el mínimo vital, no se advertía que con la reubicación en el Departamento de Boyacá se ocasionara afectación a su salud, con mayor razón si no se indicó que padecía de una enfermedad grave, tampoco que se causara algún perjuicio. 6.
Por lo anterior, señaló la Sala que la accionante podía promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y en ese escenario controvertir la resolución que la trasladó, lo cual hacía improcedente la acción de tutela por cuanto no es medio paralelo o alternativo de los mecanismos de defensa que establece el ordenamiento jurídico para regular la protección de los derechos, medio a través del cual puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo.
3. LA IMPUGNACIÓN La demandante impugnó el fallo y para sustentar su inconformidad señaló: 1. El Tribunal desestimó la vulneración del debido proceso sin tener en cuenta que la resolución de la Fiscalía no fundamentó la necesidad del servicio. 2. Respecto de la enfermedad de su hija, según el a quo el traslado no afectaba su situación, pero no indicó qué prueba sustentaba tal conclusión ya que aún no se ha producido su reubicación, por lo tanto, los efectos se verán cuando el mismo se materialice. 3.
Conforme lo ha precisado la Corte Constitucional, el ius variandi no puede tenerse como una facultad absoluta, y para evitar o atenuar los excesos en que puede incurrir el empleador al hacer uso de dicha figura, se debía consultar circunstancias que afecten al trabajador, la situación familiar, la salud del empleado y de sus allegados, el lugar de trabajo, las condiciones salariales, comportamiento del trabajador durante la relación laboral, aspectos que el a quo omitió valorar a efectos de establecer “si la decisión del IUS VARIANDI se hizo respetando mis derechos fundamentales” 4.
La resolución 1-0468 del 1 de septiembre de 2017 no hizo ninguna argumentación en relación con la necesidad del servicio, ya que se limitó de manera arbitraria a trasladarla a Boyacá y remover a un Fiscal de esa región a la seccional de Cali, “lo que se constituye en el más evidente ejercicio arbitrario de poder… ”. 5. La Fiscalía desconoció la obligación de motivar los actos administrativos, lo cual genera una imposibilidad de controvertirlo. 6.
La aseveración de la entidad demandada de no haberse comprometido su derecho a la unidad familiar no se correspondía con la realidad, toda vez que desde el lugar al cual fue trasladada a la ciudad donde ha vivido toda su vida hay más de doce horas de viaje, sin que pueda olvidarse que no existe aeropuerto comercial o de pasajeros en Boyacá. Agregó que trasladarse el fin de semana llevaría todo el tiempo y no tendría la oportunidad de reunirse con su familia, aunado al menoscabo de sus ingresos. 4.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. 2. Conforme lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona ostenta la facultad para promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el caso bajo estudio tal y como lo advirtió el a quo, equivocó la petente la ruta al acudir a la acción constitucional para censurar el acto administrativo por el cual fue dispuesto su traslado de la Seccional de Fiscalías de Cali a la de Boyacá, cuando es claro que el camino al que debe concurrir no es diferente al de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen las tesis propuestas en su demanda; ello porque no es de recibo que so pretexto de la violación a derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Punto frente al cual abundante ha sido la jurisprudencia constitucional, al insistir en la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos; de allí que si el peticionario tiene a su haber instrumentos judiciales aptos, no resulta legítimo que pretenda utilizar alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada. 3.1.
Posición que se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del artículo 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice en condiciones de mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.
Ello por cuanto continúa vinculada al ente investigador, y si bien sus egresos pueden verse afectados con el traslado de ciudad en lo tocante a transporte y alimentación, no lo es menos que no se evidencia afectación a su mínimo vital, tampoco su salud se ha visto comprometida, por cuanto continuará recibiendo los servicios médicos que requiera a pesar de su traslado. 3.2.
Ahora, no se desconoce que el traslado sin duda alguna lleva consigo un distanciamiento con la familia, pero ello no resulta suficiente para provocar la intervención del juez de tutela, ya que se trata de una situación que el empleado conoce y acepta cuando se vincula con una entidad cuya planta de personal tiene un carácter global y flexible.
Respecto de la patología de su hija, por cierto mayor de edad, la documentación muestra que actualmente se le brinda el tratamiento que requiere, luego no puede sostenerse que el nuevo sitio de trabajo comprometa algún derecho para la accionante o para la joven. 3.3. Si en definitiva considera que el acto por el cual se dispuso su traslado (el cual según las pruebas obrantes en el plenario obedeció a necesidades del servicio,) es ilegal o carente de motivación, puede recurrir a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con la posibilidad de solicitar medidas cautelares frente al mismo, si lo estima violatorio de derechos fundamentales, petición regulada en el artículo 229 y ss. de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejusdem puede resolverse inclusive desde la admisión de la demanda.
Evento que está consagrado precisamente para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión del acto, y por ello descarta la viabilidad de la demanda constitucional, aun como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden contener y por las razones anteriormente aducidas, luego es un medio eficaz e idóneo. 4.
Adicional a lo anterior, dada la naturaleza de la planta de personal del ente investigador, existe la posibilidad de que sus funcionarios y empleados sean removidos de sus cargos hacia otras seccionales, no sólo por petición del interesado, sino cuando las razones del servicio así lo impongan, fundándose en ello la facultad discrecional del máximo representante de la entidad, que si bien puede llevar consigo efectos negativos a las actividades que normalmente desarrollaba quien fue sometido al traslado, ello no significa per se que vulneren sus derechos fundamentales, como quiera que una vez asumió el cargo, también lo hizo respecto de la posibilidad de ser trasladada.
Así se ha pronunciado la Corte Constitucional en un caso donde igualmente la planta de personal es flexible y global (T-402 de 2005): “El ius variandi es una de las manifestaciones del poder de subordinación que ejerce el empleador sobre sus empleados; que se concreta en la facultad de variar las condiciones en que se realiza la prestación personal del servicio, es decir, la potestad de modificar el modo, el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo.
Sin embargo, como en reiteradas ocasiones lo ha resaltado la Corte Constitucional, dicha potestad no es absoluta, puesto que está limitada por los derechos fundamentales de los trabajadores y por los principios y valores constitucionales, especialmente, el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas y los principios consagrados en el Artículo 53 de la Constitución Política.
Se colige, entonces, que el ius variandi puede ejercerse dentro de un margen de discrecionalidad, el cual, además, no está determinado necesariamente por la calidad del empleador – público o privado-, sino por la naturaleza del cargo o de la labor desempeñada. En este orden de ideas, tenemos que el ámbito de discrecionalidad del empleador para variar las condiciones de trabajo es amplio cuando se trata de servidores públicos de libre nombramiento o remoción o cuando así lo demanda la naturaleza y actividad de ciertas entidades o empresas, como es el caso, por ejemplo, de la fuerza pública, los entes investigativos y de seguridad, el servicio público de educación, entre otros.” 5.
Puede así concluirse que no resulta viable la demanda de amparo al no aparecer los supuestos de excepcionalidad de la acción constitucional tratándose de traslados del personal (ius variandi), discusión que a todas luces surge de la diferencia de criterios en la aplicación de la ley, descartándose igualmente por tal tópico la procedencia del instrumento constitucional. 6.
Son las anteriores razones las que llevan a la Sala a confirmar la providencia impugnada. * * * * * * Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. CONFIRMAR el fallo impugnado. Segundo-.
NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 13