Radicación No. 95256 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP20234-2017 Radicación n.° 95256 Acta n.° 407 Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de VIP LINE EXPRESS S.A.S. en contra del fallo proferido el 10 de octubre de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante el cual se negó la protección para los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Superintendencia de Puertos y Transporte.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÒN El representante legal de la sociedad VIP LINE EXPRESS S.A.S. promovió mediante apoderado judicial demanda de tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso y defensa que afirmó conculcados por la Superintendencia de Puertos y Transporte. En sustento del amparo pretendido, refirió el libelista que a través de resoluciones 34114 y 13687 de diciembre de 2014 y mayo de 2016, en su orden, la accionada realizó un cobro persuasivo a la empresa que representa, sin que dichos actos administrativos le hubiesen sido notificados en debida forma.

En tal sentido, precisó que resulta injusto pagar una sanción impuesta dentro de una actuación que violentó garantías constitucionales, en virtud de la cual la sociedad se vería enfrentada a un perjuicio irremediable, dado que en cualquier momento el proceso puede pasar a cobro coactivo que implicaría el embargo de cuentas y la afectación de obligaciones civiles y laborales, lo que de paso pondría en peligro el sostenimiento de la empresa.

En armonía con lo expuesto, peticionó que se ordene a la accionada “ el archivo definitivo de la Resolución 34114 del 18 de diciembre de 2014 y de la Resolución 13687 del 10 de mayo de 2016”. II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 3 de octubre de 2017 el Tribunal Superior de Neiva admitió la demanda, disponiendo la notificación de la entidad accionada.

Asimismo, negó la medida provisional deprecada por la parte accionante. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Puertos y Transporte acudió al trámite, advirtiendo que a la empresa accionada no se le ha desconocido el debido proceso, toda vez que en términos del artículo 66 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se permite la notificación mediante mecanismos subsidiarios como son la publicación en la página web y el aviso, habiéndose cumplido estas dos respecto de la resolución No. 34114 del 18 de diciembre de 2014, por medio de la cual se ordenó la apertura de la actuación administrativa.

Mientras que para notificar la resolución No. 13687 del 10 de mayo de 2016, se surtió la notificación por aviso escrito, el cual fue remitido a la dirección que figura en el Registro Único Empresarial (RUE), precisándose que en ambas ocasiones se intentó inicialmente la notificación personal dirigiendo las comunicaciones a la dirección registrada en el RUE expedido para la época de los hechos.

En tal sentido, sostuvo que la acción de tutela carece de fundamentos fácticos y/o jurídicos y resulta improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales, en tanto que para controvertir actos administrativos de contenido particular y concreto, debe acudirse ante el jurisdicción contencioso administrativa, aunado a que su interposición no está acorde a los lineamientos de la jurisprudencia constitucional, en particular, el requisito de inmediatez.

Por lo anterior, deprecó la negativa del amparo. III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Neiva negó el amparo invocado, en tanto afirmó que para buscar el archivo definitivo de las resoluciones 34114 y 13687, cuenta con los procedimientos diseñados a través del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que en virtud de la oralidad, se convierten en mecanismos idóneos para resolver sus pretensiones.

De otra parte, precisó que no se advierte acreditado plenamente un perjuicio irremediable que por vía excepcional permita la procedencia de la acción de amparo, pues si bien el accionante indica que en contra de su empresa se adelanta un cobro persuasivo, ello no permite inferir una amenaza o vulneración efectiva al mínimo vital, por cuanto no aparece demostrado que la suma de dinero que se le está cobrando, sea la única fuente de ingreso con la que cuenta para subsistir, amén que el actor tampoco desvirtúa la idoneidad del mecanismo aludido o que se encuentra dentro de alguna condición que le impida acceder a este.

IV. LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la sociedad accionante impugna la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Superior de Neiva, insistiendo en la procedencia del amparo. Afirma, que en este caso no es posible formular la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, si se tiene en cuenta que el acto administrativo al no haber sido notificado, no tiene validez jurídica, siendo entonces la acción de tutela el único mecanismo para la defensa de los derechos cuya protección se invoca.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Se ha insistido en que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando no puede ser tomada como un recurso adicional de los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas o judiciales, pues como bien se sabe, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores.

Este carácter no la aparta de los criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, de conformidad con lo estatuido en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, uno de estos señalado en su numeral primero, cual es la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En el asunto que concita la atención de la Sala, no se remite a duda que la solicitud de amparo constitucional para los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, está encaminada a conseguir que el juez constitucional intervenga y ordene el archivo de la actuación administrativa que el accionante califica de irregular, vale decir, por indebida notificación de las resoluciones 34114 de 2014 y 13687 de mayo de 2016, con las cuales se dio inicio y se falló la investigación administrativa, en su orden, que concluyó con decisión sancionatoria.

Sobre el particular, oportuno se ofrece indicar que la jurisprudencia nacional ha indicado que «el debido proceso administrativo se ha definido como la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los administrados, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas siempre a los procedimientos señalados en la ley» (C.C. S.T-982/ 2004).

Asimismo, la Corte Constitucional, a partir de varias decisiones, ha identificado como elementos característicos de la prerrogativa en mención: (i) Que es de rango constitucional, porque se encuentra consagrado en el artículo 29 superior; (ii) Que involucra todos los principios y las garantías que conforman el concepto de debido proceso como lo son, entre otros, el de legalidad, competencia, publicidad, y los derechos de defensa, contradicción y controversia probatoria, así como la facultad de impugnación;

(iii) Que no existe solamente para contradecir una decisión de la Administración, sino que se extiende durante toda la actuación administrativa que se surte para expedirla y posteriormente en el momento de su comunicación y oposición; y (iv) Que debe responder no sólo a las garantías estrictamente procesales, sino también a la efectividad de los principios que informan el ejercicio de la función pública, como lo son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (C.C. S.T-465/2009).

Ahora bien, el artículo 67 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé que las decisiones que ponen fin a una actuación administrativa deben ser notificadas personalmente al interesado, su representante o apoderado en diligencia, dentro de la cual, deberá entregarse copia íntegra, auténtica y gratuita del acto, con anotación de la fecha y hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.

A su vez, el artículo 69 de dicha normativa dispone que si el acto de comunicación no puede realizarse personalmente, éste se debe surtir por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente, acompañado de copia íntegra del acto administrativo, con indicación de los recursos que proceden, los términos para interponerlos y las autoridades competentes para desatarlos.

De otra parte, el artículo 72 señala que sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales. Expuesto lo anterior y una vez revisadas las diligencias, la Sala advierte que la Superintendencia de Puertos y Transporte, ante la dificultad para agotar la notificación personal de la empresa VIP LINE EXPRESS S.A.S., frente a los actos administrativos referidos (apertura y defnitivo), procedió a la notificación subsidiaria prevista en el artículo 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esto es, por aviso, conforme aparece acreditado dentro del presente trámite.

Por lo demás, si bien resulta claro que la indebida notificación del acto administrativo definitivo implica que éste no es oponible al afectado y, por tanto, no puede ser controvertido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Así lo ha señalado el Consejo de Estado: […] aunque la notificación por aviso fue irregular, no es procedente anular la liquidación demandada por esa sola circunstancia. “Ello, porque la falta o indebida notificación del acto definitivo, no es per se causal de nulidad de los actos administrativos (artículo 84 del Código Contencioso Administrativo); la violación del debido proceso como motivo de nulidad se refiere a la formación del acto, no a su falta de notificación, dado que ello lo hace inoponible (artículo 84 del Código Contencioso Administrativo), no nulo.

(Consejo de Estado, Rad. 16781, 3 diciembre 2009). Sin embargo, también ha señalado la jurisprudencia especializada que en esos casos, al resultar improcedente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, debe intentarse la revocatoria directa de las decisiones indebidamente comunicadas, siempre que se establezca el cumplimiento de al menos una de las causales contenidas en el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011 -Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- y no se hayan ejercitado los recursos de la vía gubernativa.

(art. 94 y ss.). La existencia de ese medio defensivo deriva en la improcedencia de esta solicitud de tutela (numeral 1º, art. 6º del Decreto 2591 de 1991) especialmente porque no está acreditada, ni lo advierte la Sala, una evidente situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada.

De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2