Radicación No. 95149 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP20229-2017 Radicación n.° 95149 Acta n.° 407 Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante NÉSTOR ANIBAL CÁRDENAS CARO, contra la sentencia del 30 de agosto de 2017 con la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, negó la solicitud de amparo que invoca para los derechos fundamentales que considera vulnerados por los Juzgados Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Guaduas y Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín. I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÒN El acontecer fáctico y procesal que rodea la interposición de la presente acción constitucional, se contrae a los siguientes aspectos: Al Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín, le correspondió inicialmente vigilar la ejecución de la condena impuesta a NÉSTOS ANIBAL CÁRDENAS CARO por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, tras ser declarado responsable de los delitos de extorsión agravada y concierto para delinquir agravado.

Mediante auto interlocutorio de fecha 1º de agosto de 2016, el despacho ejecutor negó la solicitud de libertad condicional elevada a favor del sentenciado, tras precisar que la concesión del beneficio impetrado resulta improcedente por expresa prohibición legal, acorde con lo consagrado en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, en tanto el juicio de reproche lo fue por el delito de extorsión. Proveído que luego de ser notificado a las partes, cobró ejecutoria sin la interposición de recurso alguno. Posteriormente las diligencias pasaron al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Guaduas, ante el cual se volvió a solicitar la libertad condicional, por lo que con auto del 24 de mayo de 2017 ordenó estarse a lo resuelto el 1º de agosto de 2017, al advertir que no resultaba imperioso emitir un nuevo pronunciamiento de fondo, por no concurrir en esta oportunidad circunstancia que así lo demandara.

En tales condiciones el ciudadano NÉSTOR ANIBAL CÁRDENAS CARO acudió al mecanismo excepcional de la tutela para que se conceda la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y libertad que considera vulnerados por los Juzgados los Juzgados Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Guaduas y Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín. En sustento de la acción, adujo el libelista que frente a la procedencia de la libertad condicional existen dos disposiciones que se contradicen, en tanto que el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 excluye cualquier subrogado o mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad a las personas condenadas por el delito de extorsión, mientras que el parágrafo 1º, artículo 32 de la Ley 1709 de 2014 (reformatorio del artículo 68A del Código Penal), por vía de excepción permite la concesión de la libertad.

Siguiendo la línea argumentativa, advirtió que tal diferencia es inconcebible, debiéndose considerar además que a partir de la cláusula contenida en el artículo 107 de la Ley 1709 de 2014, el artículo de la Ley 1121 de 2006 fue derogado tácitamente. Por ello, espera la intervención del juez de tutela para que se impartan los correctivos del caso y “ se reconozca el tiempo que mi prohijado estuvo vinculado a un proceso penal, en forma injustificada, aún después de haber colaborado con la administración de justicia y este tiempo se compute o se sume al tiempo físico de reclusión y se otorgue la libertad por pena cumplida ”.

II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 17 de agosto de 2017 el Tribunal Superior de Cundinamarca admitió la demanda, disponiendo, además de la notificación de los juzgados accionados, la vinculación del Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Medellín y del Establecimiento Penitenciario y Carcelario “La Esperanza” de Guaduas.

Al trámite acudieron los despachos judiciales accionados y vinculados, exponiendo cada uno la actuación surtida dentro del proceso que se le siguió a NÉSTOR ANIBAL CÁRDENAS CARO por los delitos de extorsión y concierto para delinquir agravado. A su turno, el Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario “La Esperanza” de Guaduas se refirió a las peticiones de libertad condicional presentadas por el interno CÁRDENAS CARO, destacando que la última de ellas fue enviada el de 15 mayo hogaño al juzgado competente, estando a la espera del pronunciamiento que al respecto se emita.

III. DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Superior de Cundinamarca negó el amparo, advirtiendo para ello que en este caso no se cumple con el presupuesto de subsidiariedad señalado por la jurisprudencia constitucional al determinar los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, toda vez que el actor no agotó la totalidad de los recursos ordinarios contenidos en la ley para atacar las decisiones que le fueron adversas, pues pese a estar debidamente notificado del auto proferido el 1º de agosto de 2016, no interpuso el recurso de apelación para que la segunda instancia revisara la decisión. Amén de lo anterior, precisó que en todo caso la expedición de la Ley 1709 de 2014, no implicó una derogación tácita de lo contenido en la Ley 1121 de 2006, manteniéndose la prohibición de la concesión de la libertad condicional en eventos de delitos como el terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos.

IV. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugna la sentencia de tutela proferida por el Tribunal a quo insistiendo en la procedencia del amparo invocado. Sostiene que cumple a cabalidad con los requisitos para que se le sea otorgada la libertad condicional, los cuales deben analizados de cara a la Ley 1709 de 2014, por resultarle más favorable. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por el Tribunal Superior de Cundinamarca, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a los Juzgados Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Guaduas y Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín. Como es bien sabido, la acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades, y de los particulares en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

De esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere además, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el peticionario debe acreditar que acudió en forma oportuna al recurso del que disponía para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si se abandona voluntariamente o por descuido, no puede hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las cuales prescindió, que es lo primeramente colegido con evidencia en el asunto que se somete a consideración de la Sala.

En efecto, del examen de las diligencias allegadas a la actuación constitucional se tiene que el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín, mediante proveído interlocutorio del 1º de agosto de 2016 resolvió no acceder a la solicitud de libertad condicional que elevó NÉSTOR ANIBAL CÁRDENAS CARO, tras advertir que la expedición de la Ley 1709 de 2014, en nada implicó una mutación a lo contenido en la Ley 1121 de 2006, la cual continuaba vigente.

Decisión que cobró ejecutoria sin la interposición de los recursos ordinarios que prevé el legislador. Así entonces, ninguna duda emerge en cuanto que el accionante desechó agotar los recursos respecto de la decisión a partir de la cual considera quebrantadas sus garantías constitucionales, siendo que, dado el carácter residual de la acción, no surge viable para revivir las oportunidades que el respectivo procedimiento le brindó para solicitar su protección al interior de la actuación, luego es claro que tal circunstancia determina por sí sola la falta de prosperidad de la acción aquí interpuesta, en la medida que la actuación a partir de la cual se irroga la presunta vulneración de los derechos fundamentales, no puede atribuirse a la autoridad judicial accionada cuando precisamente el supuesto afectado desdeñó los medios de defensa judicial que el legislador le ofrece.

Según lo expuesto, en ese asunto no se cumple con los requisitos de procedibilidad de la acción cuando se formula frente a una providencia judicial, de manera que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de Superior de Cundinamarca. De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9 2