República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación: 78.089 JINNA ALEJANDRA SOLER CARVAJAL. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP2019-2015 Radicación No. 78.089 (Aprobado Acta No. 080) Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015).
ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la impugnación formulada por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), frente a la decisión proferida el 20 de enero de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, a través de la cual tuteló los derechos fundamentales a la igualdad y acceso a cargos públicos a favor de Jinna Alejandra Soler Carvajal.
La presente acción se hizo extensiva al INPEC.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así los relató el Tribunal en los siguientes términos: (…) La accionante para participar en la convocatoria hecha por acuerdo 502 de 2013 adquirió el pin 3159477816 presentando luego los exámenes rutinarios en los que se calificó con los siguientes puntuaciones: Prueba escrita: 64,76; entrevista: Ajustado; Análisis de antecedentes: 26,43.
El 01 de octubre de 2014 se presentó a valoración médica en la IPS Siso Colombia S.A.S cuyos resultados se publicaron el 14 del mismo mes y año, resultando como no apta por "TALLA BAJA" (sic), siendo separada del proceso de selección. Ante la situación, el 15 de octubre de 2014 presentó ante la Comisión Nacional del Servicio Civil reclamación, que anexó a la acción constitucional y que se respondió el 22 del mismo mes y año ordenando practicar nuevamente examen médico en la estatura, que se realizó dos días después, arrojando concepto de "no apta por talla baja" según lo dispuesto en lineamientos de la Comisión Nacional del Servicio Civil y en el acuerdo 502 de 19 de noviembre de 2013 y muy a pesar de contradecir pronunciamientos de la Corte Constitucional como el radicado 1266 de 2008 y sin tener en cuenta que el examen se practica descalza y que el servicio de dragoneante se presta con botas cuyo grosor es aproximadamente tres centímetros, por lo que la estatura requerida para el desempeño de la labro (sic) a la que aspira se alcanza, además que son varias las personas de talla baja las que prestan servicio actualmente, en las mismas condiciones.
Recuerda que la estatura es un carácter ajeno a la voluntad personal cuya naturaleza no puede impedir que como colombiana participe para el cargo, máxime cuando resulta intrascendente la situación y contraria a la experiencia interna en los planteles carcelarios, sin prueba demostrativa que la estatura ejerza mayor grado de autoridad. 2.2.
Por los anteriores hechos elevó las siguientes pretensiones: Se protejan sus derechos fundamentales y en consecuencia se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario la incluyan dentro del trámite del concurso de méritos para continuar en la convocatoria 315 de 2013 en el curso de formación en la Escuela Penitenciaria Nacional teniendo en cuenta que anteriormente ocupó un cargo con las mismas funciones y no tuvo ninguna clase de limitación. La inclusión deberá ser en el puesto 157 que ocupaba según el listado de convocados a curso de complementación. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo accedió a la solicitud de amparo al estimar que: (…) si bien la convocatoria es ley para las partes, la misma se supedita a la constitución y a la ley, pues, aun cuando pueda crear con sus requisitos ciertos grados de distinción, no puede de manera alguna llegar a infringir el artículo 13 de la Norma Superior, y discriminar por razones ponderadas, ya que los concursos de mérito buscan que la selección que se realice guarde unos fines justificados dirigidos a la excelencia y experiencia del personal, enfocado en las necesidades y requerimientos del servicio y desempeño de determinadas tareas, sin que otros factores como la filiación, la raza, sexo, origen, lengua, religión u opinión política o filosófica, pueda ser determinante en sus propósitos y mucho menos en sus resultados.
En consecuencia, dejó sin efecto la exigencia de la estatura mínima para permanecer en el concurso de méritos previsto en la Convocatoria número 315 de 2013 para proveer cargos de dragoneante en el INPEC y, así mismo, ordenó a las autoridades demandadas que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo reincorpore y facilite a la accionante continuar con el proceso de selección sin que la estatura sea causal de exclusión. LA IMPUGNACIÓN A cargo del representante judicial de la CNSC, quien señaló que la actora cuenta con otra mecanismo de defensa judicial para controvertir los actos administrativos que la excluyeron del concurso de méritos, como es la jurisdicción contenciosa administrativa a través de las acciones de nulidad y/o nulidad y restablecimiento del derecho.
Agregó, que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, erró en el análisis de la situación particular de la actora, pues como refulge de lo normado en el Acuerdo 502 de 19 de diciembre de 2013, a través del cual fueron establecidas las reglas y parámetros del proceso de selección relacionado con la Convocatoria No. 315 de 2013, era claro que los aspirantes conocían desde el inicio del concurso: la estructura del proceso, requisitos de admisión, causales de exclusión, e inhabilidades médicas, mismas dentro de las cuales se indicó que, los participantes debían cumplir con las exigencias de estatura mínima, en el caso de las mujeres, 1.58 metros –según profesiograma del empleo de dragoneante adoptado por el INPEC-, lo cual sería verificado por un profesional de la medicina.
Además, expresó que en los anexos 5 y 6 de dicho Acuerdo fueron plasmadas las razones que justifican los criterios de inhabilidad médica planteados por la Convocatoria, en particular, se explica por qué el denominado «trastorno de crecimiento» califica al participante diagnosticado con dicha patología, no apto para ocupar el cargo de dragoneante.
Por tanto, concluyó que «las normas del proceso fueron claras y conocidas por todos y cada uno de los aspirantes» luego entonces, las calidades exigidas para el cargo ofertado, eran de indispensable cumplimiento por parte de quienes estuvieren interesados en el mismo. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar, si las autoridades demandadas vulneraron los derechos fundamentales de la accionante al excluirla del concurso al cual se inscribió para el cargo de dragoneante en el INPEC, por no cumplir con la estatura mínima.
CONSIDERACIONES Desde ahora la Sala anuncia que revocará el fallo recurrido por las siguientes razones: 1. Toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela en los términos del artículo 86 de la Constitución Política con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.
La presente acción constitucional se dirige en contra de una de las normas consignadas en la convocatoria 315 a través de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil oferta mediante concurso de méritos cargos para ingresar a laborar como dragoneante al servicio del INPEC. Como quiera que dicha convocatoria es abierta a un grupo de personas indeterminadas, adquiere la calidad de ser un acto administrativo de aquellos que se catalogan como generales, impersonales y abstractos, los cuales al tenor de lo dispuesto por el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, no pueden ser cuestionados por vía de tutela.
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha sostenido: (…) para la Sala resulta claro que el requisito controvertido por el actor está vertido en un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, en el cual se plasma la voluntad de la administración que, para el caso sometido a examen, corresponde a la de llevar a cabo un proceso de selección. Así mismo, se tiene que esta decisión se expresa con fundamento en una competencia legal asignada al director de la institución y todas las características descritas le otorgan a su vez la vocación de producir plenos efectos jurídicos, al tiempo que la ampara con la presunción de legalidad de que gozan este tipo de actos.
En estas circunstancias, cabe hacer referencia a que el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 -Causales de improcedencia de la tutela-, dispone en forma expresa que la acción de tutela no procederá cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. Esta restricción se explica en la necesidad de que la tutela conserve la naturaleza de ser un mecanismo de defensa judicial de naturaleza subsidiaria y residual, en atención al hecho de que para controvertir este tipo de actos, el sistema jurídico ha previsto las acciones respectivas en la jurisdicción de lo contenciosos administrativo, cuales son, la acción de nulidad, así como la de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante las cuales bien podría evaluarse la procedencia de las pretensiones formuladas por el accionante.
Así mismo, en la medida en que las decisiones que se adoptan con ocasión de un proceso de tutela involucran en forma exclusiva a las partes y a los terceros con interés legítimo sobre el proceso, no resultaría congruente que las personas vinculadas al contenido de un acto administrativo de carácter general, vieran modificada su situación por cuenta de la decisión adoptada en un proceso en el que se decide un amparo constitucional, cuando: i) existe un procedimiento previsto para controvertir este tipo de actos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ii) existe una norma expresa que prevé la improcedencia de la tutela para estos propósitos y, iii) no son parte del proceso que se surte ante el juez de tutela.” (Resaltado fuera de texto) 3.
Cómo bien se puede observar, resulta claro que la actora erró al considerar que el amparo constitucional era el camino apropiado para pretender que se le admitiera en el concurso de méritos del cual fue excluida por no cumplir con los requisitos objetivos que con anterioridad se habían fijado y a los cuales se acogió la aspirante y demás personas que, a pesar de su interés, no se postularon por carecer de los mismos.
Resulta impensable siquiera considerar un amparo constitucional en el presente asunto, pues existe prohibición expresa sobre la procedencia de la tutela en estos casos, dado que se pondría en desventaja a todos aquellos que se atuvieron a los términos de la Convocatoria y dejaron de participar en la misma por no cumplir con requisitos objetivos, situación que rompería con el equilibrio y la armonía legal. 4.
Así las cosas ha de señalarse que el camino apropiado que debe seguir la libelista es el de concurrir a la Jurisdicción contenciosa administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello porque no es de recibo que so pretexto de la violación a derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de esa jurisdicción-, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Corresponde destacar que la protección reclamada tampoco tiene vocación de prosperidad como mecanismo transitorio, pues en el trámite de la acción contenciosa está prevista la posibilidad de solicitar medidas cautelares « para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia », de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 229 y ss. de la Ley 1437 de 2011, lo que desvirtúa, en consecuencia, la configuración de un perjuicio irremediable. 5.
De otra parte, la Sala comparte cabalmente el juicio de razonabilidad y proporcionalidad realizado por el A quo frente al tema de la estatura en la convocatoria para el cargo de dragoneante del INPEC, pues resulta acertado y prudente por parte de la entidad convocante exigir a las aspirantes un mínimo de altura para acceder a éste cargo si se tiene en cuenta que su función va a ser la de controlar, vigilar y custodiar a un grupo de internas.
Pretender que ello no sea así, sería poner en riesgo la misión del cuerpo de guardia carcelaria e incluso la misma seguridad e integridad física de quien desarrolla la labor de dragoneante, toda vez que en razón de su tamaño puede ser fácilmente sometido por las personas que debe custodiar. Al respecto, la Corte constitucional señaló: (…) A juicio de la Sala, la utilización de un criterio antropométrico para erigir un requisito de acceso a los cupos para realizar uno de los cursos de la carrera penitenciaria y carcelaria, no es susceptible por sí sola de un reproche constitucional que exija ordenar de plano su inaplicación. Lo anterior, por cuanto se trata de un criterio que ni siquiera puede enmarcarse en alguna de las categorías enumeradas por el artículo 13 de la Constitución Política en forma no taxativa a manera de prohibiciones de discriminación y porque cabe reconocer que, a pesar de tratarse de una condición accidental del ser humano, su consideración puede resultar relevante en lo que toca con el desempeño de determinadas tareas.
Así, pues, si bien por cuenta de la aplicación de dicho requisito resultan en efecto excluidos algunos aspirantes, cabe examinar la razonabilidad y relevancia o pertinencia de dicha exigencia frente al fin que con ella se persigue. Con este propósito vale señalar que la convocatoria tenía por objeto proveer cupos del curso de complementación para dragoniantes (Decreto 407 de 1994, art. 124), quienes una vez aprueban dicho programa deben estar en disposición de ejercer “funciones de base, seguridad, resocialización, disciplina y orden de los establecimientos penitenciarios y carcelarios” en el cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, en las categorías de dragoniantes y distinguidos, cuyas funciones legales demandan particulares aptitudes físicas que de acuerdo con lo expresado por la entidad, facilitan el cumplimiento de su misión institucional (Art. 118, 127 y 134 ibidem).
En estas circunstancias, para la Sala el requisito por cuyo incumplimiento el actor resultó excluido es razonable y proporcional, pues no existen elementos de juicio para restar validez a las conclusiones de carácter empírico expuestas por la entidad accionada, relacionadas con el impacto positivo en la disciplina de la población carcelaria y las facilidades prácticas para el cumplimiento de los fines de la institución que representa el hecho de que el personal de custodia cuente con una estatura no inferior al límite establecido que, en este caso, lejos está de reputarse como exagerado -“contrario a la razón o a la naturaleza humana” -, si se tiene en cuenta que está por debajo del promedio nacional.” 6.
Así las cosas, ha de señalarse que de las manifestaciones realizadas en el escrito de tutela, ni de las pruebas aportadas por la actora, se desprende una flagrante violación de derechos fundamentales por parte de la entidad accionada, sino un simple inconformismo con las reglas del concurso, para acceder a uno de los cargos ofertados. 7.
Por lo expuesto, relevada se encuentra esta Sala de considerar las quejas en torno a la decisión adoptada por la Comisión Nacional del Civil, pues ello sería conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le competen frente a la legalidad de los cuestionados actos administrativos. 8. Corolario de lo anterior, la Sala revocará el fallo que concedió el amparo deprecado y en su lugar, negará las pretensiones de la demanda de tutela.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Revocar la sentencia impugnada. Segundo. Negar las pretensiones de la demanda. Tercero. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
Notifíquese y Cúmplase Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente Gustavo Enrique Malo Fernández Magistrado Luis Guillermo Salazar Otero Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencia T-1098 de 2004. � Sentencia T-1098 de 2004. PAGE 2