CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 95163 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP20153-2017 Radicación No. 95163 Acta No. 407 Bogotá D. C., noviembre treinta (30) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: La Sala se pronunciara respecto de la impugnación interpuesta por el Mayor CARLOS ANDRÉS CAMACHO VESGA, Jefe del Área de Sanidad de la Policía Seccional Tolima, contra la sentencia dictada el 05 de octubre del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, por medio de la cual amparó los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida digna a favor de la señora OLGA MANUELA CELIS GÓMEZ, presuntamente vulnerados por la entidad recurrente y la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. La señora OLGA MARÍA CELIS GÓMEZ, puso de presente que en su calidad de beneficiaria de su cónyuge MANUEL MORALES LEÓN se encontraba afiliada al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. 2. Indicó que como desde hace unos meses atrás padece fuertes dolores en las rodillas, el médico general la remitió donde el ortopedista quien consideró que se debía realizar una “remodelación de menisco medial y lateral por artroscopia de la rodilla izquierda ” y “condroplastia de abrasión para zona patear por artroscopia de la rodilla izquierda”. 3.

Señaló que de igual manera el dermatólogo le dictaminó un “ tumor benigno lipomatoso de piel y de tejido subcutáneo de cabeza, cara y cuello ”, por ende se le debía realizar “1. Recesión de lesiones cutáneas por cauterización. 2. Recesión de tumor benigno o maligno de piel y/o tejido celular subcutáneo área general hasta 3 centímetros. 3 Estudio de coloración en espécimen de R. 4.

Consulta de control o seguimiento por medicina especializada”. 4. Agregó que pese a que los procedimientos quirúrgicos fueron ordenados por el médico tratante en el mes de marzo del año en curso, al 25 de septiembre de 2017 no se le habían practicado, “ debido a que Sanidad de la Policía Nacional argumenta no tener disponibilidad presupuestal”. 5.

Con base en lo expuesto la señora OLGA MANUELA CELIS GÓMEZ acudió al juez de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida en condiciones dignas, toda vez que las respuestas a sus requerimientos es que “ hay que tener paciencia y que regrese en un mes”. Motivo por el cual solicitó se ordenara a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, dispusiera lo necesario para que asignara el respectivo presupuesto y se le realizaron los procedimientos ordenados por el ortopedista y el dermatólogo.

A la demanda anexó, entre otros documentos, copia de las órdenes de servicios expedidas 29 de junio de 2016 y 03 de marzo del año en curso, por los médicos tratantes adscritos a la IPS UROCADIZ Ltda., así como las respectivas autorizaciones expedidas por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, admitió la demanda y dispuso notificar lo pertinente a los Directores de Sanidad de la Policía Nacional y del área Sanidad Seccional Tolima y a Urocadiz IPS Ltda., para que si a bien tenían ejercieran el derecho de contradicción. 2.

Quien representó los intereses de Urocadiz Ltda., puso de presente que como ya se asignó nuevamente el contrato con Sanidad Tolima, una “ vez sean renovadas las autorizaciones por la entidad a la que la señora se encuentra afiliada, se puede acercar a nuestra institución a radicar documentos y de esta manera se le dará inicio a trámite de programación con nosotros de dichos procedimientos quirúrgicos lo más pronto posible”. 3.

El Mayor CARLOS ANDRÉS CAMACHO VESGA, Jefe del Área de Sanidad de la Policía Seccional Tolima, solicitó se declarara improcedente la acción de tutela porque no había escatimado esfuerzo alguno para dar pronta solución a las necesidades en salud que presenta, tanto así que, el pasado 28 de septiembre expidió las ordenes de servicio a que se hizo referencia en la petición de amparo. 4.

La Auxiliar Judicial adscrita al despacho del Magistrado Ponente, el 04 de octubre del año en curso, informó que al comunicarse con la accionante, le informó que: “…a pesar que el Área de Sanidad de la Policía Nacional le hizo entrega de las autorizaciones, no ha sido posible que la IPS ha donde ha sido direccionada le señalen la fecha de los procedimientos y consultas, ya que algunas manifiestan que no tienen convenio con esa dependencia y otros como Urocadiz únicamente le recibieron documentos y le indicaron que luego se comunicarían con ella”.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, en fallo dictado el 05 de octubre del año que avanza, apoyada en jurisprudencia de la Corte Constitucional que consideró aplicable al caso, decidió proteger los derechos fundamentales a la salud, integridad física y vida digna de la ciudadana OLGA MANUELA CELIS GÓMEZ.

Lo anterior porque del estudio del acervo probatorio concluyó que a pesar que las órdenes expedidas por los médicos tratantes datan del año 2015 y 29 de junio de 2016, al momento de proferir el fallo de tutela no se le habían practicado los exámenes y procedimientos requeridos con ocasión a las patologías que presenta, esto es, “condromalacia de la rótula, carcinoma in situ de piel e hipotiroidismo”, no se le habían practicado los mismos.

Agregó que en nada afectaba el hecho de que la accionada hubiere señalado que el 28 de septiembre de 2017 expidió las órdenes de autorización de servicios, pues lo cierto era que, tal como lo informó la parte actora, para el 04 de octubre del año que avanza, “ dichos tratamientos aún no han sido practicados, incluso, incluso ni siquiera fueron agendados, a pesar que aquella ha acudido a varias IPS a radicar y solicitar la práctica de los mismos ”.

En consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que en coordinación con el Área de Sanidad del Tolima de esa institución policial, procedieran, si aún no lo hubieren hecho, a realizar las gestiones necesarias con el fin de que a través de su red prestadora de servicios de salud le garantizaran a la demandante los procedimientos y consulta autorizadas el 28 de septiembre de 2017.

IMPUGNACIÓN: El Mayor CARLOS ANDRÉS CAMACHO VESGA, Jefe del Área de Sanidad de la Policía Seccional Tolima, con argumentos similares a los expuestos al momento de contestar la acción de tutela interpuesta por la señora OLGA MANUELA CELIS GÓMEZ, recurrió el fallo del Tribunal y solicitó su revocatoria, para que en su lugar se declarara improcedente el amparo solicitado.

De otra parte, señaló que de no accederse a sus pretensiones se le autorizara el recobro al Fosyga el costo correspondiente. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, de la cual es su superior funcional. 2.

El derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, como el de la vida, la dignidad o la integridad del individuo (C.C. T-829/2005), motivo por el cual todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud. 3.

Así mismo, el derecho a la salud protege a la vez, múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que ha sido considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles. 4.

Ahora bien, como derecho constitucional la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tenido dos momentos. El primero, en el que consideró que mediante el ejercicio de la acción de tutela era posible garantizar el goce efectivo de los llamados derechos de libertad, aunque era viable proteger derechos de contenido prestacional como la salud siempre y cuando tuviera una relación íntima e inescindible con derechos como la vida, integridad personal o mínimo vital o se concretara en un derecho de naturaleza subjetiva cuando eran desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud.

Sobre el particular se indicó “Así las cosas, con anterioridad para obtener la protección directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan obligatorio de salud o el Plan obligatorio de salud Subsidiado ó (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal.” (C.C. T-053/2009).

En el segundo, estimó que la salud es un derecho fundamental autónomo cuando se concreta en una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión “derechos fundamentales”, alcance efectuado adicionalmente en armonía con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano. Esta interpretación efectuada por la Corporación constitucional, permitió dejar de lado el criterio de la conexidad por considerarlo artificioso e innecesario para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, pues todos los derechos, unos más que otros, tienen innegablemente un contenido prestacional, por lo que  “la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud.” (C.C. T-650/2009). 5.

Para que la solicitud de amparo prospere contra una E.P.S. -incluidas las que hacen parte del sistema de salud de las Fuerzas Militares-, el servicio de salud o tratamiento que solicita debe ser ordenado por el especialista que viene conociendo de las dolencias que aquejan al usuario, principalmente si se tiene en cuenta que la entidad obligada a prestar el servicio no es la llamada a calificar el acierto o eficacia del procedimiento del galeno. En este sentido la doctrina constitucional ha señalado que es deber proporcionar el suministro de un tratamiento, medicamento o elemento requerido cuando sean necesarios para la preservación de la salud del ciudadano, con mayor razón si se ha establecido que la orden proviene del médico tratante adscrito a la entidad prestadora de los servicios de salud.

Además, se debe demostrar que en realidad existió la negativa de la Empresa Promotora de Salud a suministrar lo pretendido por la accionante para así alegar la vulneración de un derecho fundamental porque el Juez de tutela no puede entrar a dar órdenes con base en supuestas negativas u omisiones. 6. En el presente asunto la Sala confirmará la sentencia impugnada si se tiene en cuenta que con base en la información que reposa en la presente actuación, acreditado está que el especialista que conoce de la patología que presenta la señora OLGA MARÍA CELIS GÓMEZ, en aras de brindarle una mejor calidad de vida el 29 de junio de 2016 expidió la orden para que se le practicara el procedimiento de “ remodelación de menisco medial y lateral por artroscopia de la rodilla izquierda ” y “condroplastia de abrasión para zona patear por artroscopia de la rodilla izquierda”, y el 12 de marzo del año en curso, “1.

Recesión de lesiones cutáneas por cauterización. 2. Recesión de tumor benigno o maligno de piel y/o tejido celular subcutáneo área general hasta 3 centímetros. 3 Estudio de coloración en espécimen de R. 4. Consulta de control o seguimiento por medicina especializada”, sin que la entidad aquí recurrente, que es la encargada de prestar los servicios de salud los hubiera practicado, alegando cargas administrativas no imputables al accionante, esto es, trámites de contratación con la IPS que haga parte de su red de servicios.

A lo anterior se suma que si bien la Jefe del Área de la Seccional de Sanidad de Policía – Tolima, indicó que el 28 de septiembre de 2017 expidió la respectiva orden de servicios, también lo es que no puede desconocerse el tiempo transcurrido y que para el momento en que se dictó el fallo recurrido, a la ciudadana OLGA MANUELA CELIS GÓMEZ no se le habían practicado ninguno de los procedimientos y exámenes a que se hizo mención en la petición de amparo, porque no se había adelantado el trámite de contratación con la IPS respectiva. 7.

En este punto precisa la Sala que de conformidad con lo previsto en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que en lo que respecto al derecho a la salud hace referencia a “ La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”, se deriva la obligación para las entidades que integran el Sistema de Salud de abstenerse de imponer a sus usuarios obstáculos irrazonables y desproporcionados en el acceso a los servicios que requieren.

La prestación efectiva de los servicios de salud incluye el que se presten de forma oportuna, a partir del momento en que un médico tratante determina que se requiere un medicamento o procedimiento. Las dilaciones injustificadas, es decir, aquellos trámites que se imponen al usuario que no hacen parte del proceso regular que se debe surtir para acceder al servicio, conduce a que la salud del interesado se deteriore, lo que se traduce en una violación autónoma del derecho a la salud, como aquí ocurrió. Posición esta última nada novedosa, si tiene en cuenta que frente al tema referenciado la Corte Constitucional puntualizó en la sentencia T-635 de 2001, que: “La prestación del servicio de salud no es una garantía constitucional que pueda supeditarse a trabas de carácter administrativo, más allá del término razonable de una administración diligente y solidaria con sus afiliados, sobre todo si tales trabas son imputa​bles a la propia entidad encar​gada de prestar el servicio.” Más adelante, en la sentencia T-760 de 2008, indicó que: “Cuando el acceso a un servicio de salud no es prestado oportunamente a una persona, puede conllevar además de un irrespeto a la salud por cuanto se le impide acceder en el momento que correspondía a un servicio de salud para poder recuperarse, una amenaza grave a la salud por cuanto la salud puede deteriorarse considerablemente.” 8.

En este orden de ideas, resulta procedente que a través de la acción de tutela se protejan los derechos fundamentales reclamados por la señora OLGA MANUELA CELIS GÓMEZ, porque es deber del Estado y de las entidades prestadores de salud brindar el goce efectivo de las garantías reconocidas a los ciudadanos, sin que puedan imponerse obstáculos administrativos para tales efectos. 9.

Finalmente, en cuanto a la solicitud elevada por el Jefe del Área de Sanidad de Policía – Tolima, en el sentido que se le autorice el recobro al Fosyga el costo correspondiente a los procedimientos excluidos del POS, se le hace saber que si bien, el artículo 14, literal j) de la ley 1122 de 2007 establecía que en aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos.

Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el FOSYGA. También lo es que, la disposición referenciada fue derogada expresamente por el art. 145 de la Ley 138 de 2011, por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.

Así, entonces, no existiendo ninguna premisa normativa que obligue al Juez de tutela autorizar expresamente a las EPS para realizar recobros por la asunción de pagos derivados del suministro de medicamentos, servicios o implementos excluidos del POS, mal haría en entrar a definir un asunto administrativo de contenido económico que no tenía por qué ser abordado en el marco del presente trámite constitucional.

A lo anterior se suma que la jurisprudencia nacional (CSJ STP may. 23 2013. Radicado 66794), ha señalado que: “los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no están sujetos a lo previsto en la Ley 100 de 1993 y, además, cuentan con los denominados ‘fondos-cuenta’ que funcionan de manera semejante al primeramente nombrado y les permite obtener la financiación de los diversos costos en que incurran en la prestación de los servicios de salud al personal adscrito y a los distintos beneficiarios, pues así se colige del contenido del artículo 38 de la Ley 352 de 1997…” 10.

Así las cosas, y sin mayores disquisiciones, no queda más remedio que confirmar el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 05 de octubre de 2017 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima. Y, 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 16