República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación de Tutela 77917 A/ Darmely Sandoval Barón CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP2009-2015 Radicación n° 77917 Acta No. 80 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015).
ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por DARMELY SANDOVAL BARÓN, respecto del fallo emitido el 15 de enero del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, mediante el cual negó la acción de tutela invocada contra la Fiscalía General de la Nación, Directora Seccional de Fiscalías, Subdirectores de Fiscalías y Seguridad Ciudadana, CTI y de Apoyó la Gestión de Boyacá, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital, trabajo en condiciones dignas y justas, protección como madre cabeza de familia, igualdad, huelga y debido proceso.
1. LA DEMANDA Los hechos que sustentan la petición de amparo fueron sintetizados por el a quo en los siguientes términos: “Manifiesta que es funcionaria del CTI desde hace 20 años, actualmente se encuentra en la sede de Chiquinquirá, que las organizaciones sindicales ASONAL JUDICIAL, SINTRAFISGENERAL UNISER, CTI, SEJUM y UPT convocaron al cese de actividades laborales en todo el país, como mecanismo constitucional y legalmente valido (sic) para procurar la protección de los derechos laborales de que es titular y en rechazo a las políticas burocráticas de la Fiscalía General de la Nación y particularmente el incumplimiento de la resolución 1339 de 2014, mediante la cual materializó el acuerdo colectivo parcial.
Con ocasión de las circunstancias anteriores los sindicatos anunciaron que desde el día 9 de octubre se iniciaría un paro nacional indefinido, siendo aprobado por decisión unánime de los funcionarios de la Fiscalía de Tunja el apoyo al cese de actividades. Que el cese de actividades laborales no ha sido objeto de cuestionamiento ni en vía administrativa ni judicial, es decir no ha sido declarado ilegal.
Informa que el 18 de noviembre de 2014 el Fiscal General de la Nación expide la circular 0014 mediante la cual impartía directrices a los Directores Seccionales y Subdirectores Seccionales de la Fiscalía, para deducir salarios a los funcionarios participes (sic) en el mentado cese de actividades, desconociendo la legalidad del mismo y la presencia permanente de los empleados en la sede laboral.
Así mismo, el 20 de noviembre de 2014, la Fiscalía General de la Nación, a través del Director Nacional de Apoyo a la Gestión, remitió el memorando 041 en el que se ordenó a los directores seccionales reportar y certificar aquellos trabajadores que no hubiesen prestado los servicios, por su apoyo al cese de actividades, con el fin de no pagar la nómina del mes de noviembre.
Refiere que dichas medidas no son actos administrativos por cuanto no tienen efecto vinculante porque nunca fueron debidamente notificados y adolecen de requisitos para surtir el trámite adecuado dentro de lo que debe ser el debido proceso, resultando una medida arbitraria, toda vez que el movimiento huelguista no ha sido declarado ilegal.
Puntualiza que en virtud de las circulares enunciadas no le fue cancelado el salario correspondiente al mes de noviembre de 2014 y se amenazó con no pagar las demás prestaciones laborales por lo que resta del año, siendo un atropello contra aquellas personas que ejercen el derecho legítimo a la huelga, vulnerando las garantías constitucionales y constituyendo una flagrante violación a las normas establecidas por la OIT del derecho fundamental al trabajo en condiciones dignas y justas.
Expresa que su salario es la única forma de subsistencia de orden personal y de su núcleo familiar, en orden a la atención de las necesidades básicas en relación con el mantenimiento de unas condiciones de vida medianamente digna, correspondiendo al mínimo vital de subsistencia, así mismo que actualmente ostenta condición de madre cabeza de familia y asume todos los gastos de su hija de 12 años, por lo que el no pago también afecta los derechos de esta, quien además se encuentra en tratamiento por leucemia descubierta en el año 2011, hecho que la llevo (sic) a realizar un préstamo de tipo personal el cual debe cancelar en 15 días.
Indica que en su desprendible de nómina se pueden verificar los préstamos que tiene, los cuales ya se encuentran en mora, y que a pesar de los esfuerzos realizados no ha sido posible instar al padre de la menor al cumplimiento oportuno y permanente de sus deberes alimentarios. Señala que de manera aleatoria a algunos funcionarios les fue cancelado el salario del mes de noviembre de manera parcial y/o total, sin que se sepa el motivo por el cual no fue cancelado a la totalidad de los funcionarios que, como en su caso, asistió de manera permanente e ininterrumpida a su lugar de trabajo, y que es de público conocimiento que en otras seccionales del país ya fue cancelado el salario del mes de noviembre a todos los trabajadores a pesar de encontrarse también en cese de actividades, por lo que debe aplicarse el principio de igualdad.
El no pago de un salario o el pago parcial a un empleado por su participación en un movimiento huelguista no es otra cosa que una sanción, la cual es resultado de un proceso en el que se demostró la responsabilidad del implicado, lo que no ha ocurrido en su caso, pues no se ha declarado la ilegalidad del paro, luego ni siquiera se puede iniciar proceso en contra de sus participantes.
Por lo manifestado solicita se tutelen los derechos invocados a su favor y el de su hija, y se ordene a los accionados el pago de la totalidad del salario correspondiente al mes de noviembre de 2014 y la parte de la prima de navidad que le fue descontada; compulsar las copias necesarias para determinar las responsabilidades penales y administrativas que recaigan en los funcionarios que determinen retener salarios.
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja negó la solicitud de amparo, tras considerar que: 1. Resaltó que según la jurisprudencia constitucional, pese a no existir un procedimiento establecido para realizar descuentos salariales en virtud al cese de actividades, es obligación de la administración verificar la prestación del servicio y su ausencia injustificada la faculta para adoptar tales medidas, que fue lo ocurrido en el presente asunto, en donde se impidió el acceso a los usuarios, motivo por el cual le era dable al Fiscal General de la Nación y sus delegados tomar las decisiones pertinente si en su entendido el cese era ilegal, sin perjuicio de que los funcionarios afectados pudieran controvertirlas por la vía gubernativa o jurisdiccional, en el entendido que los actos administrativos pueden ser formales e informales. 2.
Acorde con lo anterior, precisó que no sólo existe otra vía judicial idónea en el ordenamiento jurídico para la protección eficaz de los derechos que demanda la accionante, sino que igualmente cuenta con los recursos administrativos ante las autoridades accionadas, circunstancia que torna inviable la tutela como mecanismo de protección definitiva, dejándose abierta la posibilidad de invocarla como mecanismo transitorio ante la existencia de un perjuicio irremediable, el cual no se demostró. 3.
Sobre este último aspecto, acotó que la parte actora no acreditó que estuviera en la inminente probabilidad de sufrir un “mal irreparable y grave”, pues aunque hizo alusión a la afectación del mínimo vital y al de su núcleo familiar, como madre cabeza de familia, no acreditó que los menores no tuviesen otra persona que pudiera velar por sus necesidades. 4.
No se estableció una circunstancia especial o perjuicio irremediable que justificara el no agotamiento de la correspondiente instancia ordinaria, lo cual hace improcedente la acción de tutela, con mayor razón si el no pago de salarios se soportó en el decreto 1647 de 1967 y en las directrices de la Dirección Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General se determinó la cancelación total de los aportes al sistema de seguridad social, de ahí que la prestación del servicio de salud no se afectó. 5.
Finalmente, descartó también la vulneración del derecho a la igualdad, toda vez que no se acreditó a qué personas en igualdad de condiciones de la demandante se les hubiese dado un tratamiento diverso, por el contrario, se estableció que a los empleados y funcionarios de la Fiscalía Seccional Boyacá que no acreditaron el cumplimiento de sus labores, no se les canceló el salario del mes de noviembre.
3. LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo y en sustento de su inconformidad señaló: 1. El Tribunal le negó sus derechos fundamentales entre ellos el de ser madre cabeza de familia junto al de la vida de su hija, pues demostró que en el mes de noviembre no pudo realizar el control que requería en la clínica cardio infantil de Bogotá, aunado a que la matrícula de la niña la pudo realizar en enero con gastos más altos. 2.
No se tuvo en cuenta la certificación expedida por el Jefe de la Unidad del CTI que acreditaba que ella laboró desde el 9 de octubre al 11 de noviembre de 2014. No entiende cuál fue el criterio adoptado para cancelar los salarios a unos funcionarios de la fiscalía y del mismo CTI que estaban en cese de actividades y a otros no, como ocurrió con tres integrantes de dicho organismo con sede en Chiquinquirá a quienes se le suspendió el pago mientras que el resto sí lo recibieron hasta cuando se impidió el ingreso a las dependencias. 3.
Si bien el a quo adujo que por ser de público conocimiento la realización del paro judicial que afectó el acceso a la administración de justicia, no se adentraba en el fondo del asunto expuesto, también lo era que igualmente era conocido que el cese fue objeto de suspensión y además fue parcial, argumentación que “se aleja del eje temático consistente en la vulneración de mis derechos al de la salud como fue el de mi menor hija…”, 4.
En punto del carácter subsidiario que ostenta la acción de tutela, acotó que es deber del juez evaluar que los medios de defensa ordinarios ofrezcan la misma protección que le otorga el mecanismo constitucional. En ese sentido, adujo que la tutela no siempre es improcedente cuando se cuestiona un acto administrativo, menos cuando, según lo precisó el Tribunal, para el presente caso no se ha determinado si las directrices trazadas por el Fiscal General de la Nación fueron generados por medio de un acto administrativo; además, incide también en la idoneidad de la acción contenciosa viable para el amparo de los derechos (i) el tiempo, pues en determinados casos la lentitud torna ineficaz una protección, y (ii) no resulta apropiada para corregir las vulneraciones derivadas de tales actos. 4.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja. 2. Según lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad para promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el asunto sub examine, la parte actora pretende que por vía de tutela se ordene a las autoridades accionadas que procedan al pago de la totalidad del salario correspondiente al mes de noviembre y la parte de la prima de navidad que no fue cancelado, ello en cumplimiento de las directrices trazadas por la Fiscalía General de la Nación mediante la circular 0014 del 18 de noviembre y memorado 041 del 20 del mismo mes y 0044 del 2 de diciembre, preferidos en virtud al paro judicial que se desarrolló a partir del 9 de octubre de 2014.
Sobre este particular, recuérdese que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que el mecanismo constitucional por regla general no resulta procedente para ventilar el reconocimiento y pago de acreencias laborales o económicas. Ha precisado dicha Corporación que la naturaleza del instrumento es proteger derechos fundamentales, los cuales no se avizoran comprometidos en este caso, y no hacer las veces de juez o autoridad administrativa que dirima tal tipo de controversias.
En sentencia T-951 de 2005 sostuvo: “La acción de tutela ha sido consagrada constitucionalmente y desarrollada legalmente, como un mecanismo que tiene como fin la protección de derechos fundamentales vulnerados o amenazados y no para solucionar aspectos de otra índole como los de origen económico, salvo aquellos casos, en los que del cumplimiento de esa obligación, depende la salvaguarda directa de un derecho de carácter fundamental.
Por fuera de este supuesto excepcional, el pago de cualquier obligación económica debe ventilarse ante la autoridades constituidas para ello, pues el juez constitucional no puede invadir espacios que no le corresponden.” 4. De conformidad con lo anterior, se tiene que el a quo desestimó la petición de amparo ante la existencia de otros medios de defensa y la no acreditación de un perjuicio irremediable, mientras que la censora insiste en que la situación denunciada, esto es, el no pago de su salario, desconoce sus derechos al mínimo vital, seguridad social y trabajo, y el de la vida de su hija menor.
Al respecto debe señalarse que demostrado quedó el no pago de su salario por las razones antes dichas, lo cual en principio daría lugar a pensar en la vulneración de sus garantías; sin embargo, las pruebas allegadas al expediente confirman una situación distinta. 4.1. En efecto, en virtud del carácter subsidiario la tutela no surge procedente cuando el afectado dispone de otros mecanismos de defensa, pues como bien lo precisó el Tribunal la accionante tiene la posibilidad de entrar a cuestionar las medidas adoptadas por la Fiscalía ya sea por la vía jurisdiccional o a través de los recursos pertinentes ante las autoridades demandadas, los cuales, contrario a la opinión de la impugnante, se tornan igualmente idóneos y eficaces para la protección de los derechos que se demandan. 4.2.
También se ha precisado que la única excepción para soslayar el principio de subsidiariedad y darle viabilidad de la tutela como mecanismo transitorio, surge de la existencia de un perjuicio irremediable, el cual está plenamente descartado en el presente asunto, como pasa a verse: No persuade que el derecho a la seguridad social de la trabajadora y el de su hija esté en entredicho por la sencilla razón que, según las directrices trazadas en el memorando 0044 del 2 de diciembre de 2014, la liquidación de aportes al sistema debía realizarse en un 100%, de donde sin dificultad alguna de descarta que los servicios médicos y asistenciales hubiesen sido suspendidos, además no obra constancia que señale lo contrario.
Tampoco encuentra la Sala una afectación actual al mínimo vital, entendido este como el monto de los ingresos que la persona destina para la financiación de sus necesidades básicas, tales como alimentación, vivienda, vestido, recreación, etc, aspectos que resultan indispensables para el goce efectivo a la dignidad humana, de una parte porque no se acreditó de manera fehaciente que la ausencia del rubro no cancelado hubiese incidido para la satisfacción de tales necesidades; de otro lado porque la situación que dio lugar al no pago, según se tiene conocimiento, en la actualidad ya cesó, circunstancia que da pie para inferir que los salarios vienen siendo cancelados de manera periódica y oportuna, luego mal haría en colegirse indefectiblemente que el solo hecho que no reciba tales montos se traduce per se en el desconocimiento de esta garantía fundamental.
Deducción esta que igualmente descarta el compromiso del derecho al trabajo, porque además no hay elementos de juico que permitan señalar que en la actualidad no esté ejerciendo sus funciones. 4.3. Siendo así las cosas, se trata de una suma dineraria que ha de perseguir a través de los mecanismos judiciales previstos por el ordenamiento jurídico y no por la vía de tutela, con mayor razón si no se acreditaron los presupuestos que dan lugar a la existencia del perjuicio irremediable y que según la jurisprudencia hacen referencia a la inminencia, urgencia y gravedad de los hechos (CC T-226/07). 5.
En conclusión, al no haberse acreditado circunstancias excepcionales que ameritaran soslayar el trámite de la actuación respectiva ante el juez natural para debatir el asunto expuesto en la demanda de tutela, conduce a afirmar sin lugar a dubitaciones que equivocó el camino escogido para obtener la satisfacción de sus pretensiones, toda vez que para ventilar tal controversia el ordenamiento jurídico le proporciona medios de defensa judicial idóneos. 6.
Finalmente, acoge la Sala lo argumentos expuestos por el a quo para descartar la vulneración del derecho a la igualdad, dado que no obra elemento probatorio que indique que a otros funcionarios en circunstancias idénticas a las de la accionante se les hubiese cancelado el salario correspondiente al mes de noviembre. 7. Bastan las anteriores consideraciones para proceder a confirmar el fallo impugnado. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. Segundo.- NOTIFICAR esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991.
Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 66 cdno Tribunal PAGE 2