95025 A/Carlos Fanor Mayor Navarro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP20020-2017 Radicación n° 95025 Acta 383 Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por CARLOS FANOR MAYOR NAVARRO, contra el fallo proferido el 22 de septiembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, el cual declaró improcedente la petición de amparo impetrada contra el Juzgado Primero Penal del Circuito, Fiscalía Seccional CAIVAS, Procuraduría 224 Judicial, Oficina de Evidencias de la Fiscalía General de la Nación, SIJIN, todos de la ciudad de Popayán, Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses Seccional Cali, intendente de la Policía Nacional José Roberto Taimbud, la Empresa de Envíos 472 de Bogotá D.C. y la Doctora Luz Adriana García, responsable de Operaciones Técnicas de Laboratorios de Biología Forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses Seccional de Cali, por la presunta vulneración del derecho de defensa y debido proceso. 1.

ANTECEDENTES Fueron reseñados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, así: “El accionante Carlos Fanor Mayor Navarro, manifiesta en su escrito de demanda, que en data de 5 de abril de 2013, entre las 6:30 p.m., sucedieron sucesos, en los cuales accedieron carnalmente a la menor M.A.B.Q, por parte de dos individuos, que utilizaron la fuerza, iniciándose con éste acontecer la investigación penal debida.

Refiere que ante tal situación, la menor asistió a una clínica de la ciudad de Popayán, en donde le hicieron hallazgos de material genético y se reportó ese evento a la Policía de Infancia y Adolescencia. Informa que dicho material genético, fue entregado a José Roberto Taimbud, miembro de la SIJIN, quien veló por la custodia de dicho elemento.

Plantea que de acuerdo a las manifestaciones de la Fiscalía, las muestras de secreción tomadas de la cavidad vaginal de la víctima, fueron emboladas, rotuladas y con debida cadena de custodia. Afirma que el mencionado material, fue enviado al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de la localidad de Cali, en fecha 18 de abril de 2013, a través de la empresa de Servicios Postales Nacionales S.A. 472 y mediante la guía de envió No. YY099557446CO.

Formula que el Policía Judicial José Roberto Taimbud, rompió la cadena de custodia del material genético hallado en la cavidad vaginal de la menor, cuando envió el material probatorio por un medio no autorizado. Expresa que el Servicio de Postales Nacionales S.A. “472”, adujo que fue entregado el envío, evidenciándose mediante la certificación de entrega No. CUN-SPN 7192-16-0000412317, lo cual puede ser constatado mediante aplicativos que fue recepcionado en fecha de 22 de abril de 2013.

Alega que no obstante, según Servicios Postales Nacionales S.A. «472», la guía cumplida se encuentra extraviada y, por ende, se instauró el correspondiente denuncio en la página web de la Policía Nacional. Describe que el 20 de octubre de 2015, la Dra. Luz Adriana García, profesional universitario forense y responsable de operaciones técnicas del laboratorio de Biología Forense, determinó que una vez verificados los sistemas de información del laboratorio de Biología Forense y del Instituto Nacional de Medicina Legal, desde el año 2003, no se encontraron registros que coincida con la información suministrada de elementos material de prueba remitidos al laboratorio para estudio.

Narra que (sic) audiencia preparatoria, adiada 22 de enero de 2016, dentro de la etapa de Juicio Oral, fue solicitada como prueba por parte de la Fiscalía y la Defensa, el informe técnico que se suponía contenía los resultados de los estudios que se le realizaron al material genético, que fue hallado en la cavidad vaginal de la menor. Señala que el Juez, en dicha audiencia, decretó la prueba, que iba a ser expuesta por parte de la Dra. Luz Adriana García García, al ser solicitada por parte de la Fiscalía 005 de CAIVAS, como por la defensa, tanto de él, como del otro acusado, Jorge Eliecer Rosero Quiñonez.

Advierte, que durante el juicio oral, se expresó por parte de la Fiscalía, que la prueba se encuentra extraviada, sin hacerse mención con posterioridad de ello, y, por tanto, el Juez de Conocimiento, pese al hecho de haber decretado la prueba y que tenía que velar su cumplimiento, fue negligente y pasó por alto las obligaciones contenidas en los artículos 138 #2 y 3, 357, 372, 373, 374 y 375 de la Ley 906 de 2004.

Pretende se tutele de manera integral el derecho al debido proceso y derecho a la defensa, ordenándose suspender el trámite de la sentencia dentro del proceso penal, que se adelanta en contra del actor y del señor Jorge Eliecer Rosero Urbano, con radicado 190016000724201400129, en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de Popayán - Cauca, hasta tanto no se establezca de manera diáfana cual fue el destino de la prueba de secreciones con material genético tomado de la menor ofendida.”

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán negó por improcedente la petición de amparo, por las siguientes razones: 1. El artículo 373 del Código de Procedimiento Penal establece la libertad probatoria, estableciéndose la apreciación de las pruebas en forma conjunta, «sin que deba determinarse la responsabilidad de la conducta, solamente respecto del análisis y valoración de una única prueba, (…).» 2.

Por su parte, el artículo 382 ibídem, contempla los medios de conocimiento así: prueba testimonial, pericial, documental, de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física o cualquier otro medio técnico o científico que no viole el ordenamiento jurídico. 3. En el caso que concita la atención el actor pretende que se suspenda el trámite de la sentencia, hasta tanto no se establezca de manera diáfana cuál fue el destino de la prueba científica con material genético tomada a la menor víctima, pues sostiene que en caso de producirse la sentencia ya no se podrá practicar la prueba, decisión que puede ser impugnada y en caso de ser confirmada controvertirse a través del recurso extraordinario de casación, conllevando un término demasiado extenso para decidir. 4.

La presente petición de amparo no cumple el presupuesto de subsidiariedad, por cuanto, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento hasta ahora señaló el sentido del fallo condenatorio dentro del proceso penal que se adelanta en contra del actor, por el delito de acceso carnal violento, se agotó la práctica de pruebas, ya que la Fiscalía desistió de la prueba científica que se discute, sin que por este hecho sea vulnerador del debido proceso, pues es claro que las partes tuvieron libertad probatoria para llevar al Juez al conocimiento de la teoría del caso.

3. DEL RECURSO INTERPUESTO El accionante impugnó el fallo, indicando que no se tuvo en cuenta la pérdida de la prueba de ADN, por cuanto esta lleva a la certeza en un ciento por ciento, ya que sí más de diez mil personas lo sindican de dicho delito, pero la prueba sale negativa, comprobaría su inocencia. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si pese a existir, se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el caso concreto la petición de amparo tiene como fundamento la suspensión del proceso hasta tanto no se esclarezca el destino de la prueba genética que fue extraviada, pues sostiene que da la certeza del ciento por ciento de la responsabilidad o inocencia del actor en el trámite que se adelanta en su contra por el delito de acceso carnal violento. 4.

Vista así la situación, surge claro que el demandante equivocó la ruta para proponer su queja, cuando le corresponde ventilar su posición al interior del respectivo diligenciamiento y a través de los recursos pertinentes, incluso, contra la sentencia si a ello hubiese lugar, que no son otros que el de apelación y, eventualmente, el extraordinario de casación; lo cual per se torna improcedente el amparo solicitado, además, dentro del juicio oral tuvo la oportunidad de controvertir las pruebas de cargo y aportar las pertinentes con el fin de llevar a la certeza del juez la teoría del caso planteada por la defensa y demostrar su inocencia, pues como lo refirió el a quo, en el sistema penal acusatorio existe libertad probatoria y las partes dentro de éstas aportan las que tienen en su poder, siempre y cuando se acredite la pertinencia y conducencia para el esclarecimiento del caso. 5.

No es dable entonces acceder al pedimento de amparo, toda vez que ello sería desconocer el contenido de las distintas jurisdicciones y el carácter residual del instrumento constitucional, ya que no es posible invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador y tornar viable la interferencia del juez de tutela en procesos que aún se hallan en trámite. 6.

Por lo expuesto, al no tener la contundencia los argumentos del impugnante, habrá de confirmarse la improcedencia de la acción constitucional, además se reitera lo que pretende por esta vía tutelar debe proponerse dentro del proceso que se adelanta. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

CONFIRMAR el fallo recurrido. Segundo-. Notificar esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 9