República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP20008-2017 Radicación n° 94909 Acta 383 Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por Álvaro Garro Parra, respecto del fallo proferido el 27 de septiembre del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, a través del cual declaró improcedente la acción de tutela acumulada, incoada contra la Procuraduría General de la Nación, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de acceso a cargos públicos, igualdad, mérito, buena fe, respeto al acto propio y confianza legítima.
1. LA DEMANDA Los hechos constitutivos de la petición de amparo los resumió el Tribunal en los siguientes términos: “Manifiesta el accionante que mediante resolución 332 de 2015 la Procuraduría General de la Nación convocó a concurso abierto de méritos y dentro de ésta se encuentra la convocatoria N° 051-2015 para proveer 118 cargos de profesional universitario, código 3PU, grado 17 al cual se inscribió, escogiendo como sede de preferencia la Procuraduría Provincial de Rionegro.
Que una vez surtidas todas las etapas de selección, la Procuraduría General de la Nación, a través de la resolución N°195 del 17 de mayo de 2017, modificada por las resoluciones 281 del 14 de junio de 2017 y 397 del 2 de agosto pasado, conformó la lista de elegibles de la convocatoria N°051-2015 que tiene una vigencia de dos años y en la que el accionante ocupó el puesto N°120.
Que dando cumplimiento a la resolución del 25 de mayo de 2017, la entidad accionada el 15 de junio de la presente anualidad procedió con el nombramiento de las personas que ocuparon el puesto 1 a 118. De otro lado, en ejercicio del derecho de petición, manifiesta ÁLVARO GARRO PARRA que los días 11 y 17 de julio y 8 de agosto solicitó a la Procuraduría General de la Nación que le informara si en la Procuraduría Provincial de Rionegro, Provincial del Valle de Aburrá y Regional Antioquia, existían vacantes en el empleo de profesional universitario, código 3PU, grado 17 y que se realizara su nombramiento en cualquiera de esos cargos.
Como no se brindó ninguna respuesta por parte de la Procuraduría General de la Nación, el accionante interpuso acción de tutela el 7 de septiembre de 2017, acción que conoció la Sala de Familia del Tribunal Superior de Medellín bajo el radicado 2017-00332; sin que a la fecha de la interposición de la presente acción se hubiera proferido fallo.
Refiere ÁLVARO GARRO que el 11 de septiembre de 2017, mediante oficio radicado S.G N°006223 del 11 de septiembre de 2017 la Procuraduría brindó respuesta PARCIAL a su solicitud presentada el 11 de julio de 2017 donde anuncia los cargos vacantes de profesional universitario, código 3PU, grado 17 provistos en provisionalidad o encargo en las procuradurías que solicitó; deduciendo con esa respuesta que después de nombradas y posesionadas las personas en virtud de la lista de elegibles conformada para ese cargo, quedaron provistos en provisionalidad y encargo, tres de los puestos.
También menciona que no cree que la persona que ocupó el puesto N°119 en orden de elegibilidad haya escogido como sede de la preferencia la Procuraduría Provincial de Rionegro y si hipotéticamente la escogió, en nada la afecta esta acción constitucional, toda vez que existen tres vacantes que no han sido provistas en carrera administrativa; aclarando que, la resolución 332 de 2015 en el artículo 20 establece que la lista de elegibles se utilizará de conformidad con lo previsto en el artículo 216 del Decreto de 262 de 2000, esto es, para proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo o en otros iguales, para los cuales se exijan los mismos requisitos o en empleos de inferior jerarquía. En cuanto a la recomposición de la lista de elegibles dentro de los dos años una vez se reciban las manifestaciones de no aceptación, rechazo o no posesión que informó la Procuraduría en respuesta a su oficio, considera el accionante que no es una opción válida, toda vez que, los términos para aceptar el nombramiento, así como para tomar posesión son perentorios y los mismos vencieron el 3 de agosto de 2017, ese proceso no fue regulado por la resolución 332 de 2015, ni en el decreto 262 de 2000, de ahí que sea discrecional la recomposición de la lista de elegibles y las reglas del concurso son claras en establecer que la lista de elegibles debe ser utilizada de conformidad con el artículo 216 del decreto 262 de 2000 que establece que dicho acto administrativo servirá para nombrar en las vacantes que se presente en el mismo empleo o en otros iguales y finalmente, mientras la entidad recompone la lista, ha continuado con los nombramientos en provisionalidad o en encargo, violando así los derechos constitucionales de acceso a los cargos públicos, igualdad, mérito, buena fe, respeto al acto propio y confianza legítima; para tal efecto, el accionante relaciona varias resoluciones de la Procuraduría General de la Nación, mediante las cuales se han hecho nombramientos.
De otro lado, resalta ÁLVARO GARRO que la escogencia de su sede de preferencia no es caprichosa y existen varias razones para solicitar el amparo constitucional, es decir para que sea nombrado en Rionegro, toda vez que, esa fue su primera opción y allí hay tres puestos provistos en provisionalidad y/o encargo; su madre tiene 72 años de edad y vive sola en el municipio de San Rafael, su esposa labora en la Corporación Autónoma de los Ríos Negro y Nare, ubicada en el municipio de Rionegro, de ahí que deba desplazarse todos los días desde la ciudad de Medellín a esa localidad, cuenta con arraigo en el oriente antioqueño, debido a que los primeros 20 años los vivió en el municipio de San Rafael y según él “uno es de donde hace el bachillerato” y actualmente se encuentra obligado a permanecer en Medellín por motivos laborales, dado que ocupa un cargo en carrera administrativa en la Contraloría Municipal de Envigado y de ser nombrado en una sede diferente a Rionegro, tendría que desplazarse durante la semana y estar alejado de su familia.
Así las cosas, solicita que se protejan sus derechos fundamentales y para tal fin, requiere que se ordene a la Procuraduría General de la Nación que en el término de 48 horas, nombre a ÁLVARO GARRO PARRA en el empleo de profesional, esto es, en la Procuraduría Provincial de Rionegro o en su defecto en la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá o Procuraduría Regional de Antioquia (…).
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín negó el amparo deprecado. Los argumentos para sustentar su decisión se resumen como sigue: 1. Basada en la jurisprudencia constitucional, descartó la existencia de un perjuicio irremediable para el actor y los coadyuvantes dentro del trámite surtido por la Procuraduría General de la Nación en el concurso de méritos convocado mediante la Resolución 332 de 2015, particularmente con las convocatorias 051, 056 y 023 de 2015. 2.
Explicó que en la primera de las convocatorias citadas, relativa al cargo de profesional universitario 3PU-17, se ofertaron 118 vacantes y el registro de elegibles fue publicado a través de la resolución 195 del 17 de mayo de 2017, modificada por las resoluciones 281 del 14 de junio y 397 del 2 de agosto, se conformó con un total de 265 personas, en la que el accionante se ubicó en el puesto 120, y José Mateo Castillo Castillo, coadyuvante, en el 123, mientras que los cargos de su preferencia fueron ocupados por aquellos que quedaron mejor ubicados en dicho listado.
Similar situación acaeció respecto de los demás interesados dentro del trámite de tutela, quienes están en otras convocatorias. 3. Es reprochado por el accionante y los coadyuvantes que a pesar de haberse informado de la existencia de otros cargos al interior de la entidad diferentes a los ofertados en las convocatorias de 2015, no los hubiese dispuesto para agotar la lista de elegibles.
Frente a ello, acotó el Tribunal que desde la inscripción a las respectivas convocatorias, los concursantes tenían pleno conocimiento del número de cargos ofertados en el territorio nacional, pero sólo hasta el momento de la publicación del registro de elegibles, cuestionan el hecho de no haber sido nombrados en un puesto de la misma categoría, así no hubiese sido ofertado. 4.
Insistió en que el acuerdo previo de inscripción estableció que se debía integrar una sola lista de elegibles por cada convocatoria y la provisión de los cargos se efectuaría en los diferentes despachos y ciudades que la integran, por lo tanto no podía pretenderse que la entidad quebrante las reglas establecidas para el concurso designando a los integrantes del registro de elegibles en puestos diferentes a los ofertados. 5.
Con base en lo señalado, descartó la vulneración de los derechos fundamentales dentro del trámite dado al concurso de méritos por la Procuraduría General de la Nación, pues agotado todo el proceso se expidió el respectivo registro de elegibles en el que están incluidos el actor y los interesados, distinto era que no hubiesen obtenido el puntaje necesario para estar en los primeros puestos y así acceder a uno de los ofertados. 6.
Finalmente, hizo ver que el listado tiene una vigencia de dos años, de ahí que si se dan los presupuestos el actor aún podía ser nombrado en uno de los lugares de trabajo ofertados o de lo contrario podía acudir la vía contencioso administrativa.
3. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo y para sustentar su inconformidad sostuvo: 1. No se tuvo en cuenta por el a quo que al interior de la Procuraduría existen vacantes en cargos de profesional universitario, grado 17, código 3PU, adicionales a los 118 que fueron ofertados y a pesar de existir una lista de elegibles continuó haciendo nombramientos en provisionalidad. 2.
El régimen de carrera de la entidad está regulado por el Decreto 262 de 2000 y de acuerdo con esa normativa se expidió la Resolución 332 de 2015 mediante la cual se convocó a concurso abierto de méritos, que se materializó a través de las convocatorias 015 a 128 del mismo año. En la mencionada resolución se estableció la vigencia de dos años de la respectiva lista de elegibles y se utilizaría con base en el artículo 216 del Decreto antes citado, esto es, en estricto orden descendente para proveer las vacantes que se presenten en el empleo correspondiente o en otros iguales que exijan los mismos requisitos, reglas que resolvían el problema jurídico planteado en la tutela, pero el a quo no hizo referencia a ellas. 3.
En este caso debía tenerse en cuenta la sentencia T-112A de 2014 al señalar que cuando las normas que regulan una convocatoria prevén la posibilidad de utilizar la lista de elegibles en cargos equivalentes, debía agotarse dicha lista. 4. Dijo que no era cierto que solamente se hubiesen ofertado 118 cargos, pues quedó establecido que la lista de elegibles podía aplicarse para proveer empleos iguales.
Agregó que no tenía por qué saber al momento de la inscripción de la existencia de más cargos vacantes no convocados, por lo tanto no podía alegar un hecho totalmente desconocido. 5. Contrario a lo afirmado por el Tribunal, sí era regla del concurso la provisión de vacantes con la lista de elegibles, llegando a una conclusión errada respecto del análisis de la Resolución 332 y el artículo 216 del Decreto 262 ya mencionados, aunado a que acudió a las sentencias T-446 de 2011 y T-812 de 2012 que analizaron casos relacionados con concursos de la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional del Servicio civil. 6.
No tiene ninguna duda en que al haber ocupado el puesto 120 eventualmente podrá ser nombrado en alguna de las 118 plazas ofertadas en razón a que muchos no tomaron posesión, pero lo más seguro es que lo será en una sede lejos de su familia. 7. No existen otros mecanismos de defensa para la protección de sus derechos. 4. CONSIDERACIONES 1.
De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. 2. Según lo precisa el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Acorde con lo indicado, la interposición de la tutela se torna viable únicamente en la medida que se demuestre así sea de manera sumaria la real vulneración o amenaza de los derechos de orden superior, evento el cual surge para el juez constitucional la obligación de adoptar las medidas que se consideren necesarias y urgentes para el pronto y cabal restablecimiento, de lo contrario la petición de amparo deviene improcedente. 4.
Bajo ese contexto, advierte desde ya la Sala que en el asunto que concita la atención no obra elemento alguno dentro del expediente que haga ver un compromiso de los derechos fundamentales demandados, por lo tanto no queda alternativa distinta que la confirmación del fallo de primera instancia. 4.1. En efecto, en el caso bajo estudio se tiene que el actor participó en la convocatoria No. 051 de 2015 para la provisión de 118 cargos de profesional universitario grado 17, código 3PU al interior de la Procuraduría General de la Nación. Surtidas cada una de las etapas se produjo la Resolución 195 del 17 de mayo de 2017 que conformó el registro de elegibles, dentro del cual quedó ubicado en el puesto 120.
Según el tutelante, acorde con lo dispuesto en el artículo 216 del Decreto 262 de 2000, que prevé el régimen de carrera de la Procuraduría, tiene derecho a ser nombrado puesto que al interior de la entidad existe un número superior de cargos a los 118 que fueron ofertados y que actualmente se hallan ocupados por nombramientos en provisionalidad, pero a pesar de ello, no ha sido ubicado en ninguna de esas plazas. 4.2.
Lo anterior no deja entrever cosa distinta a la inconformidad del accionante acerca de los parámetros fijados en la convocatoria 051-215 más exactamente sobre el número de plazas que la entidad demandada ofertó, circunstancia que de entrada torna improcedente la petición de amparo, pues sin duda dicho acto administrativo tiene el carácter de impersonal, general y abstracto y, por consiguiente, ajeno a la órbita del juez constitucional.
Al respecto se tiene que de acuerdo con el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del artículo 86 Superior y en su numeral 4 consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela “… Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto...”, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que no se avizora al interior del paginario.
Así lo precisó la Corte Constitucional (CC SU – 037 de 2009): Desde el punto de vista de su contenido, los actos de la administración se clasifican en generales o individuales. Los actos generales, también llamados actos creadores de situaciones jurídicas generales, objetivas o reglamentarias, son aquellos que tienen un alcance indefinido e impersonal, es decir, que se refieren o dirigen a personas indeterminadas.
Por el contrario, los actos de carácter individual o particular, conocidos como actos creadores de situaciones jurídicas subjetivas o concretas, son los que tienen un alcance definido, en el sentido de que están dirigidos a personas o sujetos identificados o determinados individualmente. De manera especial, la demanda de nulidad resulta procedente para los fines perseguidos por el quejoso, donde es viable solicitar la suspensión de los efectos de la decisión cuestionada y la adopción de medidas cautelares. 4.2.
Debe entender el actor que, tal como lo sostuvo la entidad accionada, cuando se efectúa la inscripción para participar en el concurso con miras a ocupar un determinado cargo, es claro que el aspirante tiene pleno conocimiento de las reglas previstas en las normas que rigen el concurso, lo cual es indicativo que las acepta y se obliga a acatarlas.
Entonces, si dentro de la convocatoria la entidad ofertó un total de 118 cargos de profesional universitario, código 3PU, grado 17, con sus respectivas sedes, y con esa condición el actor se inscribió al concurso, significa que estaba conforme con lo allí dispuesto. 4.2. Ahora, si existe obligación para el aspirante de acatar las reglas dispuestas para el desarrollo del concurso, también se le exige a la entidad dar cumplimiento a lo allí dispuesto, la cual efectivamente acató la normatividad ya que una vez cumplidas las fases se emitió la correspondiente lista de elegibles y con base en ella procedió a efectuar los nombramientos de las personas ubicadas dentro del rango de los cargos ofertados.
En este punto es importante tener presente que le asiste a la entidad la obligación convocante de efectuar en estricto orden los nombramientos de los cargos que fueron ofertados con las personas que conforman el respectivo registro. Así lo plasmó la Corte Constitucional (SU-446 de 2011): La lista o registro de elegibles es un acto administrativo de carácter particular que tiene por finalidad establecer la forma de provisión de los cargos objeto de concurso, con un carácter obligatorio para la administración. Junto con la etapa de la convocatoria, es una fase hito y concluyente del sistema de nombramiento por vía del concurso público, dado que a través de su conformación, la entidad pública con fundamento en los resultados de las distintas fases de selección, organiza en estricto orden de mérito el nombre de las personas que deben ser designadas en las plazas ofertadas en la convocatoria, observando para ello, las precisas reglas fijadas en ésta.
Este acto tiene una vocación transitoria toda vez que tiene una vigencia específica en el tiempo. Esta vocación temporal tiene dos objetivos fundamentales. El primero, hace referencia a la obligatoriedad del registro de elegibles, porque durante su vigencia la administración debe hacer uso de él para llenar las vacantes que originaron el llamamiento a concurso.
El segundo, que mientras esté vigente ese acto, la entidad correspondiente no podrá realizar concurso para proveer las plazas a las que él se refiere, hasta tanto no se agoten las vacantes que fueron ofertadas, de forma que se satisfagan no solo los derechos subjetivos de quienes hacen parte de este acto administrativo sino principios esenciales de la organización estatal como el mérito para ocupar cargos públicos y los específicos del artículo 209 constitucional.
Con la conformación de la lista o registro de elegibles se materializa el principio del mérito del artículo 125 de la Constitución, en la medida en que con él, la administración debe proveer los cargos de carrera que se encuentren vacantes o los que están ocupados en provisionalidad debidamente ofertados. En términos generales, debemos decirlo, el Estado convoca a un concurso público porque tiene plazas vacantes u ocupadas en provisionalidad que deben ser provistas mediante el sistema de concurso público, pues, tal como lo señaló esta Corporación en la sentencia T-455 de 2000 “Se entiende que cuando una entidad pública efectúa una convocatoria para proveer un empleo de carrera administrativa, es porque indudablemente existe el cargo (pues) carece de toda razonabilidad someter a un particular interesado en el mismo a las pruebas, exámenes y entrevistas que pueden resultar tensionantes para la mayoría de las personas, sin que el proceso adelantado y sus resultados se traduzcan en el efectivo nombramiento.
En consecuencia, una vez que se han publicado los resultados, es perentorio que la entidad que ha convocado al concurso entre a proveer el cargo respectivo”. Así, cuando hay un registro de elegibles vigente y se presenta una vacante en el cargo objeto del concurso, la administración debe nombrar para ocuparla a quien se encuentre en el primer lugar de ese acto y a los que se encuentren en estricto orden descendente, si se ofertó más de una plaza y se presenta la necesidad de su provisión, pues ello garantiza no solo la continuidad en la función y su prestación efectiva, sino el respeto por los derechos fundamentales de quienes participaron en el respetivo concurso y superaron sus exigencias.
En consecuencia, la obligación del Estado en cumplimiento del artículo 125 constitucional es convocar a concurso público cuando se presenten vacantes en los cargos de carrera, con el objeto de cumplir la regla de la provisión por la vía del mérito y los principios que rigen la función pública, artículo 209 de la Constitución, específicamente los de igualdad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad, en donde la lista de elegibles producto de ese concurso tiene una vigencia en el tiempo que, por regla general, es de dos años, para que en el evento de vacantes en la entidad y en relación con los cargos específicamente convocados y no otros, se puedan proveer de forma inmediata sin necesidad de recurrir a nombramientos excepcionales como lo son el encargo o la provisionalidad. 4.3.
Entonces, si en la actualidad, tal como lo aduce la parte actora, la Procuraduría cuenta con otros cargos de profesional universitario grado 17 que no fueron ofertados dentro de la convocatoria 051-2015, para su provisión necesariamente deberá efectuar otro concurso. No puede perderse de vista, y esto lo entiende el tutelante, que al presentarse una vacante dentro de los cargos objeto del concurso, surge el derecho a que se tenga en cuenta el respectivo registro de elegibles del cual hace parte y sea designado en el empleo para el cual concursó. Ahora, que el nombramiento se produzca en una plaza distinta a las seleccionadas al momento de la inscripción, que es el fondo la inconformidad del petente, no es razón válida para sostener un compromiso de algún derecho fundamental, toda vez que conforme lo resaltó la entidad demandada con fundamento en el numeral 13 del acuerdo de inscripción, las sedes escogidas constituyen una referencia y por ello se integra una sola lista por cada convocatoria y la provisión se realiza entre los despachos y ciudades que la integran de acuerdo con el orden de mérito. 4.4.
Debe también indicarse al recurrente que en ningún momento el Tribunal aludió a las sentencias T-446 de 2011 y T-812 de 2012 para sustentar el fallo, pues allí se trajo a colación la T-090 de 2013 para hacer ver los eventos en los que se configura un perjuicio que habilite el amparo tratándose del concurso de méritos, y la T-829 de 2012 que ilustra sobre la obligación de acudir a las listas para proveer los cargos que fueron ofertados, decisiones que resultan aplicables si en cuenta se tiene que tratan el tema relacionado con el concurso de méritos, independientemente que hubiesen analizado el adelantado por otra autoridad.
Además, no hay impedimento alguno que obstaculice el empleo de proveídos emitidos dentro de acciones constitucionales adelantados contra otras instituciones, (Fiscalía o Comisión del Servicio Civil) si estos sirven de precedente judicial en materia constitucional y desarrollan derechos fundamentales en punto al objeto de debate en el asunto bajo análisis. 4.5.
Finalmente, si el actor considera que se ha incumplido lo previsto en el artículo 216 del Decreto 262 de 2000, contrario a su parecer, puede promover la acción de cumplimiento, circunstancia que aunado a lo anterior, impide la intervención del juez de tutela, máxime si no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable. 5. Lo anteriormente expuesto deja sin soporte alguno los argumentos aludidos por el recurrente y por lo tanto conduce a la confirmación del fallo objeto de censura. * * * * * * En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.
CONFIRMAR el fallo impugnado Segundo-. Notificar esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 17