CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 71964 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP1996-2014 Radicación N° 71964 Aprobado acta N° 048 Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil catorce (2014).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la accionante SILVÍA ANDREA MUÑOZ REALPE, en relación con la sentencia adoptada el 15 de enero de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, mediante la cual negó el amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El Director General del INPEC, solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil “CNSC” el 29 de Junio de 2012, adelantar la Convocatoria para la provisión 2137 empleos de la planta de personal administrativo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, los que fueron ofertados públicamente mediante convocatoria 250 de 2012, en la que se especificaron los requisitos y condiciones que se iba a desarrollar durante todo el proceso.

En los capítulos II y IV de la convocatoria se especificaron los “ empleos convocados ” y la “ divulgación de la convocatoria e inscripción”, este último en el que se especificó los tiempos en que debían adquirir o pagar el PIN, fecha que fue ampliación mediante acuerdo 299 de 23 de enero de 2013 (hasta el 4 de febrero), así como los días en que debían realizar la inscripción al cargo escogido (del 15 de marzo al 3 de abril).

Atendiendo la solicitud presentada por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en el cual solicitó modificar la oferta pública de empleos de carrera OPEC, en virtud que mediante Resolución 000571 del 7 de marzo de 2013 ajustó el manual especificó de funciones y competencias laborales para los empleos del personal administrativo de la entidad, la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante acuerdo 303 del 13 de marzo de 2013 indicó los empleos ofertados con los nuevos perfiles adoptados por el INPEC.

Aduce la accionante que con el propósito de participar en la convocatoria adquirió el PIN para el empleo de profesional universitario grado 5, por cumplir el perfil y los requisitos exigidos para dicho cargo, no obstante con la modificación sustancial que se realizó días previos a las inscripciones, el cargo al cual inicialmente aspiraba no aparecía, como tampoco existía cargo alguno afín a su profesión, excepto los de nivel asistencial a los que no pudo opcionar, pero no lo hizo por ausencia del PIN, pues el que tenía no servía para dichas ofertas y ya había pasado la oportunidad de comprar otro.

Refiere que las modificaciones no eran aplicables a los cargos ofertados en la convocatoria, toda vez que el manual de funciones del INPEC fue emitido el 7 de marzo de 2013 y publicado en la pagina web el 1º de abril del mismo año, en tanto la inscripción se inició el 15 de marzo, momento desde el cual resulta inmodificable sustancialmente las ofertas.

En consecuencia, solicita se tutele los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo en condiciones dignas, libertad de profesión u oficio y derecho a acceso a la función pública vulnerados por las entidades accionadas, por lo que reclama se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil proceda a habilitar nueva inscripción a efecto de que se le permita aspirar a un cargo de nivel asistencial, y con posterioridad le aplique las pruebas psicotécnicas, de conocimientos y demás que hayan sido aplicadas a los participantes del mentado proceso de selección, así como también se disponga la suspensión del concurso de méritos.

RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS La Comisión Nacional del Servicio Civil por su parte, indicó que la tutela es improcedente al existir otro mecanismo de defensa judicial como es la acción contenciosa-administrativa, pues el acuerdo que regula el concurso es un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto que por su vigencia resulta vinculante para la accionante desde el momento que se inscribió al cargo de profesional universitario, grado 11, código 2044; asimismo refiere que en virtud de las previsiones contempladas en el artículo 13 del acuerdo 297 de 2012 que regula la convocatoria, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 1227 de 2005, se realizó las modificaciones conforme lo solicitó el INPEC, las que fueron comunicadas a todos los aspirantes a través de la pagina web, para que iniciaran el proceso de inscripción, sin que ello implique vulneración a derechos o garantías fundamentales, toda vez que dicha normatividad autorizada la posibilidad de hacer modificaciones a la convocatoria hasta antes de iniciar el proceso de inscripción. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto negó el amparo reclamado por la accionante, tras advertir que la censura que realiza sobre el acto administrativo que modificó la oferta de empleos, debe hacerse por vía administrativa, toda vez que la acción de tutela está regida por la subsidiaridad cuando existen otros medios de defensa judicial, aunado a ello, aduce que no se advierte vulneración a derechos fundamentales por la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil al modificar la oferta pública, toda vez que dichas reformas pueden hacerse hasta antes que se inicie el proceso de inscripción. LA IMPUGNACIÓN La accionante impugna la sentencia de primera instancia insistiendo en la procedencia del amparo, para cuyo efecto indica que la modificación realizada a la convocatoria le impidió participar a un cargo que cumpliera con su perfil, pues el PIN que adquirió estaba dirigido al cumplimiento de los requisitos del empleo antes de ser modificado, razón por la cual no tuvo la oportunidad de adquirir otro PIN que le permitiera participar en nivel inferior ante los nuevos perfiles de los empleos.

Indica igualmente que la acción es completamente viable, porque es evidente la vulneración de los derechos fundamentales invocados. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC-.

La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.

Conforme viene de reseñarse, la inconformidad de la accionante radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo en condiciones dignas, libertad de profesión u oficio, acceso a la función pública que considera se irrogan, a partir del acto administrativo que modificó los perfiles de los empleos ofertados, lo que le impidió participar en la convocatoria por falta del PIN, pues el que había adquirido no le permitía acceder a un cargo de menor nivel y las fechas para comprarlo había finalizado con anticipación. En casos como el que plantea esta acción, la lesión de un derecho fundamental solo puede ser el resultado de una acción u omisión ilegítima o arbitraria atribuible a las entidades accionadas, luego ha de establecerse que no existe razón constitucional o legal para proferir el acto reprobado.

En efecto, las diligencias allegadas al presente trámite permiten establecer que la Comisión Nacional del Servicio Civil, en uso de las facultades constitucionales y legales convocó a un proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos de carrera administrativa del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, no obstante antes de iniciarse el proceso de inscripción fue modificado el número de vacantes y perfiles de los empleos ofertados por el INPEC, invitación a la cual accedió la hoy demandante optando por el cargo de “profesional universitario”, código “2044”, grado “11”.

En ese contexto debe indicarse que en principio no se vislumbra proceder arbitrario por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con las modificaciones realizadas a la convocatoria, toda vez que la misma normatividad que la gobierna, autoriza la posibilidad de hacer reformas en cualquier aspecto hasta que se inicie el proceso de inscripción, pues a partir de esa fecha, únicamente se puede modificar el sitio, hora y fecha de aplicación de las pruebas (artículo 13 del Acuerdo 297 de 2012).

Ahora bien, respecto de la imposibilidad de la accionante para aspirar a otro cargo de la convocatoria en virtud de la modificación, por ausencia del PIN, se advertirse que después de haber leído con detenimiento el capítulo IV del Acuerdo 297 de 2012, correspondiente a la “ divulgación de la convocatoria e inscripción”, no se identifica que el PIN debían adquirirse de acuerdo al empleo que aspiraba, ya que lo ilustrado es que el mismo tenía que adquirirse en las fechas establecidas y en la entidad financiera autorizada, donde le suministraba el número de identificación que habilitaba al aspirante para inscribirse en la convocatoria e identificarlo durante todo el proceso.

Luego, si la accionante no obstante haber comprado el PIN decidió voluntariamente participar para un empleo que no cumplía los requisitos en virtud de los perfiles adoptados por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, haciendo caso omiso a la reforma emitida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, no puede pretender justificar esa rebeldía aduciendo la imposibilidad de utilizar el PIN para otro empleo, cuando no hay normatividad que así lo exprese ni elementos de juicio que lo acredite.

A más de lo anterior, la decisión reprochada por la libelista fue proferida el 13 de marzo de 2013 cuando se modificó el perfil de los cargos públicos ofertados, en tanto el tiempo de inscripción fue del 15 de marzo al 3 de abril de 2013, es decir, han transcurrido más de 8 meses desde la actuación reprobada sin que el expediente revele la existencia de motivos para justificar tal inactividad durante este tiempo, por lo que es manifiesta la ruptura con suficiencia del principio de inmediatez en el ejercicio de la acción de tutela, pues si consideraba que tenía derecho a participar en un cargo de menor nivel con el PIN que había adquirido antes de la modificación, así lo debió hacer saber a la Comisión Nacional del Servicio Civil inmediatamente para continuar en el proceso de selección y no esperar el desarrollo de varias fases para reclamar violación a los derechos fundamentales.

Por lo anterior, se aprecia que la actuación que se denuncia como agresora de los derechos de la demandante, tiene origen y soporte en el cumplimiento de la ley, la cual ha sido respetada en un todo por las accionadas, porque tratándose de una actuación reglada, después de estudiarse si las entidades demandadas desbordaron sus facultades, la Sala encuentra que su proceder no fue arbitrario ni violatorio de derecho fundamental alguno, sino que en todo momento ha estado ceñido a la normatividad que lo rige, lo que se traduce en que esa actuación legítima no puede ser causa de la violación denunciada.

Por lo demás, no se advierte la existencia actual de un derecho cierto e indiscutible de tal forma que le permita denunciar a la demandante que con la actuación de las entidades demandadas se le ocasiona un perjuicio irremediable, lo cual implica que no pudo haberse desconocido el derecho al trabajo cuando ciertamente no goza más que de una mera expectativa frente a la posibilidad de ser designada en el cargo para el cual concursó, de manera que en sede de tutela no se advierte vulneración de derecho constitucional alguno, y será la jurisdicción administrativa si decide acudir a ella, la que resolverá si ocurrieron transgresiones legales o reglamentarias, en el respectivo procedimiento.

De esta manera, aunque de manera excepcional la acción de tutela procede aún en situaciones frente a las cuales existe otro mecanismo alterno de defensa judicial para la protección del derecho amenazado, se trata de eventos en los cuales se teme fundadamente que podría sobrevenir un perjuicio irremediable que, en todo caso, incumbe definir y probar razonadamente a la parte accionante, más allá de cualquier apreciación generalizada y subjetiva.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 11