PAGE Radicado Nº 95495 LUÍS ARBEY GÓMEZ ORTÍZ Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP19954-2017 Radicación Nº 95495 Acta Nº 403 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de LUÍS ARBEY GÓMEZ ORTÍZ, contra el fallo de tutela proferido el 13 de octubre de 2017, a través del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga le negó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente lesionado por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barrancabermeja, en actuación que vinculó a las partes e intervinientes del proceso penal objeto de reproche.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Refiere el libelista que el 25 de agosto de 2011 fue capturado en presunta flagrancia por la comisión del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, realizándosele al día siguiente las audiencias preliminares de legalización de registro voluntario de allanamiento, legalización de captura y formulación de imputación, donde dejó constancia de su dirección de notificación y fue asistido por un defensor de confianza.

Relata que la Fiscalía 6ª Seccional de Barrancabermeja radicó escrito de acusación el 5 de octubre de 2011, el cual fue repartido al Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de ese municipio, a quien reprocha haber adelantado el proceso penal sin notificarle en debida forma la celebración de las distintas audiencias programadas en el marco del proceso de la radicación 68081 60 00 135 2011 00977 00 empero a contar con la dirección de su residencia. Expone que ante el desconocimiento absoluto de las actuaciones, el 31 de agosto de 2016 se llevó a cabo la audiencia de lectura de fallo en la que se anunció la condena en su contra de nueve años de prisión sin beneficio alguno. Denota que en reiterados escritos radicados ante el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barrancabermeja solicitó la expedición de certificaciones o copias auténticas del registro de las notificaciones en audiencia y fuera de ellas para la celebración de las distintas diligencias, al igual que una certificación o copia de la constancia del envío del expediente al Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga sin recibir respuesta alguna.

En consecuencia, en amparo de su derecho fundamental al debido proceso, solicita se declare la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso penal seguido en su contra a partir de la audiencia de formulación de acusación. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga ordenó correr el traslado de la demanda al Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barrancabermeja, al igual que todos los intervinientes del proceso penal que se siguió en contra del actor para que ejercieran el derecho de contradicción que les asiste, obteniéndose las siguientes respuestas. 1.

En respuesta acudió el Fiscal 6° Seccional de Barrancabermeja aceptando haber ejercido la acción penal en contra del actor por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones bajo la noticia criminal 68081 60 00 135 2011 00977 00, en el que se realizaron las audiencias preliminares de legalización de allanamiento y registro voluntario, legalización de captura y formulación de imputación el 26 de agosto de 2011 ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barrancabermeja, al tiempo que se radicó escrito de acusación el 5 de octubre de esa anualidad.

Luego de referenciar las distintas audiencias celebradas en el marco del proceso penal adelantado contra GÓMEZ ORTÍZ señaló que no se le violentó garantía fundamental alguna, en tanto, tuvo la oportunidad de hacer valer sus derechos acudiendo a las diferentes audiencias programadas, pero no lo hizo, permitiendo así que la decisión condenatoria adquiriera ejecutoria al no presentar oposición alguna. 2.

Por su parte, el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barrancabermeja enseñó que le correspondió adelantar las audiencias preliminares de legalización de registro y allanamiento, captura y formulación de imputación dentro de la investigación seguida en contra de GÓMEZ ORTÍZ por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones; diligencia en la que dispuso la libertad del imputado y remitió las diligencias al Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barrancabermeja para que adelantara lo de su competencia. 3.

A su turno, el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barrancabermeja requirió se declare improcedente la acción constitucional dado su carácter subsidiario y residual, destacando asimismo que no existe amenaza ni se demostró una afectación real a los derechos fundamentales del actor por parte de ese estrado judicial, al igual que tampoco se encuentra probada la configuración de un perjuicio irremediable.

Destacó que el actor siempre tuvo conocimiento del proceso seguido en su contra al haber sido asistido en las audiencias preliminares por un defensor de confianza y en diferentes oportunidades se suspendieron las distintas audiencias celebradas con el propósito que su defensa lo ubicara sin obtener resultados satisfactorios, a más que en cada audiencia se libraron las correspondientes citaciones a todos los sujetos procesales con el propósito de informar la realización de la diligencia respectiva. 4.

De otra parte, el abogado Sosimo Vides Angarita afirmó haber actuado como defensor de confianza de GÓMEZ ORTÍZ en las audiencias preliminares celebradas ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barrancabermeja, a la cual precisa, acudió su representado y no aceptó los cargos. Indicó que también representó al procesado durante la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barrancabermeja, pero luego de intentar comunicarse en distintas oportunidades con él y dejarle razones con su hermano John Fredy Gómez, tuvo que renunciar.

Señaló que mientras fue defensor de confianza de GÓMEZ ORTÍZ estuvo atento para que se le garantizara su derecho al debido proceso. Destacó que el actor siempre tuvo conocimiento del proceso penal seguido en su contra, aunque refirió no constarle si la autoridad judicial accionada le hubiese notificado la celebración de cada una de las diligencias programadas. 5.

Las restantes entidades accionadas y/o vinculados guardaron silencio sobre el particular dentro del traslado concedido para el efecto. LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida el 13 de octubre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, declarando improcedente el amparo constitucional solicitado. En sustento, el A-quo determinó que conforme a los elementos de prueba arribados al trámite constitucional no existía duda que LUÍS ARBEY GÓMEZ ORTÍZ tuvo conocimiento de la realización de las distintas audiencias adelantadas dentro del proceso penal seguido en su contra, en tanto, estuvo representado inicialmente por defensor de confianza y luego de la renuncia de este le fue designado un defensor público, sindéresis que lo conllevó a señalar que su derecho al debido proceso siempre fue garantizado, al tiempo que denotó su desinterés en acudir al llamado de la justicia, por lo que no era dable acceder a las pretensiones formuladas en la demanda.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el apoderado judicial de GÓMEZ ORTÍZ solicitó su revocatoria, para lo cual expresó que el A-quo no abordó con suficiencia el problema jurídico planteado, en tanto, a pesar de no existir duda acerca de la vinculación del actor al proceso penal objeto de censura desde la realización de las audiencias preliminares, reitera que el juzgado de conocimiento inobservó la plenitud de las formas del juicio que dirigió, al no comunicarle en debida forma la realización de las distintas audiencias llevadas a cabo, de ahí que insista en la transgresión de los derechos fundamentales denunciados como transgredidos.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, del cual es su superior funcional, en trámite que vinculó a los Juzgados Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento y Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barrancabermeja, la Fiscalía 6ª Seccional de ese municipio y demás intervinientes dentro del proceso penal objeto de censura. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Es un hecho cierto que el objeto de la demanda de tutela se centra en que se declare la nulidad de todo lo actuado a partir de la realización de la audiencia de formulación de acusación dentro del proceso penal radicado 68081 60 00 135 2011 00977 00 seguido contra LUÍS ARBEY GÓMEZ ORTÍZ, en el que fue condenado por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barrancabermeja a nueve años de prisión por la comisión del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 4.

En tal orden, es conocido el criterio ampliamente divulgado por la jurisprudencia constitucional de la Sala, según el cual la acción de amparo de los derechos fundamentales, como principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales, máxime cuando contra ellas no se han ejercicio y resuelto los recursos previstos en la ley.

Solamente se ha permitido la excepcional intervención del juez constitucional ante la ausencia de medios de defensa para lograr el amparo, o cuando existiendo, y considerando el caso concreto, se tornan ineficaces para conseguir la real e inmediata protección, desde luego frente a determinaciones o actuaciones judiciales que puedan catalogarse como vías de hecho, que con la evolución jurisprudencial pasaron a considerarse causales genéricas y especiales de procedibilidad (CC.

T-332/06), cuyo cumplimiento, está obligado el demandante a acreditar, es decir, que cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela, respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional, solamente es admisible cuando se haya determinado de manera previa la configuración de dichos requisitos, lo cual implica una carga de acreditación para el actor respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta la censura, de tal manera que resulte evidente la vulneración. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de aquellas. 5.

Con la presente acción, el demandante pretende que se invalide toda la actuación del proceso que se viene de mencionar desde la audiencia de formulación de acusación, al estimar configurada una vía de hecho dentro del trámite adelantado en primera instancia, pues en su sentir se vulneró su derecho al debido proceso, por cuanto afirma, el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barrancabermeja nunca le notificó en debida forma la celebración de las distintas audiencias practicadas dentro de la causa seguida en su contra, lo que le impidió tener conocimiento de las mismas y ejercer su derecho de defensa.

A ese respecto, contrario a lo afirmado por el libelista, de entrada advierte la Sala su actitud indiferente ante el proceso penal referenciado, al resultar evidente que tenía conocimiento del mismo al haber sido vinculado formalmente desde el 26 de agosto de 2011 en los términos del artículo 126 del Código de Procedimiento Penal, cuando se llevó a cabo la audiencia de imputación ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barrancabermeja.

Diligencia última en la que GÓMEZ ORTÍZ decidió no allanarse a los cargos y fue asistido por su abogado de confianza Sosimo Vides Angarita, quien a su turno informó haber garantizado su defensa hasta la celebración de la audiencia de formulación de acusación adelantada por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barrancabermeja, para presentar renuncia luego, dada la no voluntad de su prohijado de querer comparecer al llamado de la justicia, para asignársele desde ese momento un defensor de oficio.

Lo anterior permite entender que el mandatario bien pudo comunicarle al actor la existencia y desenvolvimiento del proceso penal que se adelantaba en su contra, de acuerdo a la jurisprudencia proferida por la Corte Constitucional en casos análogos (C.C. T-107/2003): (…) Es más, las reglas generales de la experiencia indican que la persona que contrata los servicios profesionales de un abogado para que defienda sus intereses exige de forma permanente y constante informes sobre el ejercicio del mandato conferido y el abogado está en la obligación de suministrarlos, luego es entendible asumir que si en un proceso existe un apoderado contractual el defendido está informado de la marcha del proceso; ahora, que el mandante también se desentienda de la labor desempeñada por su apoderado atañe sólo a sus intereses, sin que después pueda culpar a la administración de justicia por lo que hizo o dejó de realizar.

Es decir, al poderdante le incumbe desplegar una conducta procesal activa. Si no lo hace, debe correr con las consecuencias negativas de su incuria”. En tal orden, es de advertir al libelista que su actitud desinteresada, en desarrollo del proceso penal, cobra vital importancia al momento de estudiar la procedencia o no del amparo solicitado.

Ciertamente, la Corte Constitucional ha precisado la necesidad de distinguir « entre el procesado que se oculta y el sindicado que no tiene oportunidad de enterarse de la existencia del proceso, para efectos de determinar los derechos que les asiste. Así, cuando la persona se oculta, está renunciando al ejercicio personal de su defensa y delegándola en forma plena en el defensor libremente designado por él o en el que le nombre el despacho judicial del conocimiento.

No obstante, conserva la facultad de hacerse presente en el proceso en cualquier momento e intervenir personalmente en todas las actuaciones a que haya lugar de acuerdo con la etapa procesal respectiva; pero no puede pretender que se repitan las actuaciones ya cumplidas, aunque sí solicitar la declaración de nulidad por falta de defensa técnica».

En cambio, del todo diferente es la situación de quien sin ocultarse « no comparece debido a que las autoridades competentes no han actuado en forma diligente para informar al sindicado la existencia del proceso, pues frente a este hecho, el procesado cuenta con la posibilidad de solicitar, en cualquier momento, la nulidad de lo actuado y, si ya se ha proferido sentencia definitiva ejecutoriada, puede acudir a la acción de tutela, siempre y cuando las acciones y recursos legales no sean eficaces para restablecerle el derecho fundamental que se le ha vulnerado ».

Entonces, como en este asunto lo que se advierte es que el actor conocía de la existencia del proceso penal que le era adelantado, no puede ahora alegar en su beneficio una supuesta omisión en las notificaciones de las audiencias practicadas desde la diligencia de formulación de acusación como impedimento para ejercer su defensa material, pues, se itera, a pesar del enteramiento del proceso y su vinculación formal, se desentendió del asunto adelantado en su contra.

Ante tales constataciones se torna viable señalar que « [d]e su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia », y menos aún resulta aceptable conceder el amparo deprecado como de manera equivocada se pretende, con la finalidad de sustituir esos medios de defensa ordinarios, por cuanto ello constituiría la desnaturalización de la acción de tutela como mecanismo residual o subsidiario de protección. Es por ello que la Sala afirma que el trámite impartido al proceso 68081 60 00 35 2011 00977 00 por parte del Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barrancabermeja fue adelantado bajo los axiomas sustanciales y procedimentales vigentes para la época del acontecer delincuencial, en tanto, las autoridades que conocieron del asunto garantizaron los derechos fundamentales de GÓMEZ ORTÌZ -quien contó durante todo su trámite con defensor de confianza inicialmente y luego con defensor público-, de acuerdo con el informe rendido por el juzgado cognoscente, a quienes se les comunicaron las decisiones proferidas y se les permitió la impugnación sobre las mismas, entre otras.

De modo, que el hecho de que no se hubieran ejercido tales prerrogativas, debe entenderse como fruto de la técnica utilizada por sus defensores y su propia incuria al abandonar la actuación penal, pues nadie más que él conocía de su actuar contrario a derecho, sin que ello pueda derivar en la orfandad defensiva que se denuncia. En ese sentido, correspondía al actor emplear el recurso ordinario de apelación contra la sentencia de primer grado que lo sancionó, y, eventualmente, el extraordinario de casación, en caso de que ella se mantuviera, para alegar el presunto vicio de procedimiento que ahora denuncia. Como ello no se hizo, la acción de tutela resulta improcedente, puesto que, como tantas veces se ha dicho, no es mecanismo que pueda utilizarse para reemplazar los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos de las partes en los procesos, en la medida en que no está prevista como herramienta de defensa subsidiaria o alternativa.

Recuérdese que uno de los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias o actuaciones judiciales, es que « se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable ».

Luego, entonces, a juicio de la Sala, el silencio que desde la realización de las audiencias preliminares ante el juez de control de garantías (26 de agosto de 2011) guardó disimuladamente el accionante, no puede utilizarse ahora para que, estando en firme el fallo que lo condenó, con el ejercicio de esta acción se revivan términos ya fenecidos, o para crear una instancia adicional en su proceso, lo cual tornaba improcedente esta tutela como lo determinó el A-quo, ya que previamente se deben agotar los recursos que el mismo procedimiento penal consagra.

No sobra señalar, que más allá de demostrar la presunta inobservancia de las formas por parte de la juzgadora de conocimiento en lo que respecta al deber de notificarle la programación de las distintas fases de audiencias, lo relevante era indicar de qué manera esa omisión redundó en perjuicio del justiciable, es decir, de qué forma las actuaciones que se echan de menos tuvieron incidencia en la responsabilidad que le fue deducida, análisis que se extraña, quedando huérfana de sustentación la censura elevada por la parte actora.

Acorde con lo anterior, al no observarse ninguna vía de hecho en el trámite que adelantó el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barrancabermeja en el marco del trámite impartido al proceso 68081 60 00 135 2011 00977 00 contra el actor, la demanda de amparo no tiene vocación de prosperidad, por lo que estaba destinada a fracasar, lo cual impone la confirmación de la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado, de conformidad con la motivación antecedente. Segundo: Notificar esta providencia a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � CC. C-488 y T-761/12. � Ejusdem. � Sentencia T-882 de 2000. 17