Tutela No. 102739 JUAN MANUEL IGUARÁN MÉNDEZ Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP1994-2019 Radicación No. 102739 Acta 45 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el accionante JUAN MANUEL IGUARÁN MÉNDEZ, contra la sentencia de tutela de 14 de diciembre de 2018, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual le negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, petición, hábeas data, honra e igualdad, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 58 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, en actuación que vinculó a las partes e intervinientes de la indagación preliminar que se adelantó bajo el radicado 110016000050-2018-28402.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron delimitados por Tribunal A quo en los siguientes términos: Juan Manuel Iguarán Méndez explicó, en el escrito de tutela, que instauró denuncia en contra de la titular del Juzgado Setenta y Ocho Penal Municipal de Garantías, doctora Irma Patricia Cifuentes Prieto, por la presunta comisión de los delitos de prevaricato por acción y falsedad ideológica en documento público –dentro de la acción de tutela No. 2018-0080 adelantada por esa funcionaria judicial-, correspondiéndole conocerla a la Fiscalía 58 delegada ante este tribunal, bajo el radicado 110016000050201828402.

Según también señaló, la referida autoridad judicial, mediante decisión del 26 de septiembre de 2018, archivó la indagación “por no encontrar mérito penal”, razón por la cual el 7 de noviembre de este año solicitó el desarchivo, siendo negado por la Fiscalía demandada en decisión del 21 de ese mes y año, bajo el argumento de que “los documentos allegados junto a la petición de desarchivo de fecha 9 de noviembre de 2018 no son suficientes en aras de modificar la orden impartida, apelando (sic) nuevamente al argumento del hecho superado, a pesar de ser revertido claramente en el trámite procesal”.

Así, en su criterio, la Fiscalía 58 delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, acceso efectivo a la administración de justicia, petición, hábeas data, honra e igualdad pues, de una parte, la aerolínea Air France no respondió la petición que motivó la acción de tutela (2018-0080) fallada por la Juez Setenta y Ocho Penal del Garantías y, de la otra, la referida funcionaria ni la Fiscalía 58 delegada ante este Tribunal solicitaron un peritaje para verificar si dicha aerolínea había o no contestado su solicitud relativa a la “adquisición de un tiquete”.

Por tales razones, solicitó al juez constitucional ordenar a la Fiscalía 58 delegada ante este Tribunal el desarchivo de la actuación penal y: “(i) Se disponga el cambio de fiscal y se dé traslado a la investigación, (ii) se ordene de forma inmediata al fiscal que conoce la causa probar sus afirmaciones sin sustento jurídico y/o técnico alguno que soportan la orden de archivo de la investigación contra la titular del Juzgado Setenta y Ocho Penal Municipal de Garantías mediante peritaje técnico judicial, (iii) se ordene al fiscal compeler a la Policía Nacional de Colombia para establecer si Juan Manuel Iguarán Méndez ha sido detenido en 2 ocasiones por dicha entidad intentando ingresar a dicho país con documentos falsos, tal como se acusa de manera falsa”.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado su conocimiento, se ordenó correr traslado de la demanda a la autoridad accionada, así como, a las partes e intervinientes de la indagación preliminar que se adelantó bajo el radicado 110016000050-2018-28402 para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran la información pertinente, obteniéndose las siguientes respuestas: 1.

La Fiscal 58 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá indicó que, efectivamente le correspondió adelantar la investigación de los hechos denunciados por el accionante, actuación respecto de la cual se ordenó su archivo por atipicidad de la conducta, ello, con fundamento en los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida.

Precisó que si bien, el actor el 9 de noviembre de 2018 presentó petición de desarchivo de la indagación, no se accedió a la misma, entre otras razones, porque los elementos allegados no tienen el valor demostrativo para acreditar la materialización de las conductas penales denunciadas. Por último, indicó que el actor no ha acudido al trámite previsto en la sentencia C-1154 de 2005, proferida por la Corte Constitucional, esto es, el control de legalidad de la orden de archivo ante el juez competente. 2.

La titular del Juzgado Setenta y Ocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, refirió que le correspondió conocer de la tutela radicada bajo el número 110014088078-2018-0080, siendo accionante el señor JUAN MANUEL IGUARÁN MÉNDEZ, en contra de AIR FRANCE COLOMBIA, actuación en la que se resolvió negar el amparo deprecado, determinación que fue confirmada en segunda instancia. Afirmó que, como dicha decisión tutelar es el objeto del reproche formulado por el accionante en la denuncia instaurada en su contra, el 11 de septiembre de 2018, un servidor de policía judicial realizó una exhaustiva inspección al expediente, levantando la correspondiente acta de la diligencia. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 14 de diciembre de 2018 negó el amparo invocado, al considerar que el demandante, dentro de la indagación preliminar que se adelantó en razón de la denuncia por él instaurada contra la Juez Setenta y Ocho Penal Municipal de Control de Garantías, doctora Irma Patricia Cifuentes Prieto, y la cual fue archivada, cuenta con otros medios de defensa judicial, como lo es, acudir ante los jueces de control de garantías, y deprecar el desarchivo, con fundamento en lo normado en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004.

De lo anterior precisó, que el requisito de subsidiariedad no se satisfizo en el caso concreto, situación que torna improcedente el mecanismo de amparo deprecado, máximo si se tiene en cuenta que el accionante no acreditó la configuración de un perjuicio irremediable. En lo que respecta a los derechos fundamentales de petición, hábeas data, honra e igualdad consideró que no se halla vulneración alguna, pues los mismos se invocaron sin ningún fundamento, encontrándose que éstos no tienen relación con los hechos puestos de presente en la demanda de tutela.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, JUAN MANUEL IGUARÁN MÉNDEZ lo impugnó insistiendo en la procedencia de la acción, bajo los mismos argumentos expuesto en el libelo de tutela y, precisó que, en su criterio, es más garantista acudir directamente al juez de tutela para salvaguardar sus derechos, que solicitar al juez de control de garantías el desarchivo de la investigación, lo cual torna dable el amparo deprecado.

Añadió que, el perjuicio irremediable causado se deriva de las anotaciones que bajo el número de inscripción de reserva “WVT7JV” y/o “Juan Manuel Iguarán Méndez” figuran en los bancos de datos o archivos electrónicos de la compañía aérea Air France, que no solo sustentaron su proceder arbitrario frente al incumplimiento del contrato de transporte, sino que, han implicado una acusación infundada en su contra, pues ha sido detenido en dos ocasiones por la Policía Nacional, alegando que porta documentos falsos, lo cual no corresponde con la realidad.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 numeral 3º del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, del cual es su superior funcional. 2.

Al tenor de lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede invocar la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares.

No obstante, establece el inciso 3º de la disposición en cita, que la acción de tutela únicamente es procedente « cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». En tal proyección, debe recordar esta Corporación que ha sido pacífica y profusa la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de la Corte Constitucional, al establecer el alcance del principio de subsidiariedad de la acción constitucional.

Al respecto se ha precisado por parte del máximo órgano de la jurisdicción constitucional que: La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.

En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior.

Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo.»[footnoteRef:1]. [1: Corte Constitucional.

Sentencia T - 480 de 2011.] Bajo tales presupuestos normativos y jurisprudenciales, lógico resulta colegir que en virtud del principio de subsidiariedad, la acción de tutela es improcedente cuando quien acude a ella, cuenta con herramientas judiciales ordinarias que le permiten ejercer de manera idónea y eficaz, una verdadera defensa de sus derechos fundamentales o cuando teniéndolos no acudió a ellos para solicitar la protección de los mismos. 3.

En el asunto que concita la atención de la Sala, es claro que la inconformidad de JUAN MANUEL IGUARÁN MÉNDEZ, lo es respecto de la orden de archivo que la Fiscalía 58 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá decretó a favor de la Juez Setenta y Ocho Penal Municipal de Control de Garantías, doctora Irma Patricia Cifuentes, denunciada por los punibles de prevaricato por acción y falsedad ideológica en documento público y la negativa de dicha representante del ente acusador de desarchivar la indagación, no obstante así lo solicitara el accionante.

Lo anterior como quiera que, el actor considera que se debió valorar adecuadamente las pruebas recolectadas, recaudar las que hacen falta y apreciar aquellas en virtud de las cuales solicitó el desarchivo, ya que éstas permitían establecer la materialidad de los delitos y la responsabilidad de la indiciada. En ese contexto, solicitó al Juez constitucional disponga el cambio de fiscal para que se le reasigne la investigación y se desarchive la precitada indagación preliminar. 4.

Sin embargo, conviene precisar que al verificar la Sala el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela encuentra que ciertamente la demanda falta a los presupuestos de subsidiariedad y residualidad que la caracterizan. El mecanismo de amparo no desplaza ni suplanta las etapas previstas en los trámites judiciales, pues esta no es una instancia paralela a la cual se pueda acudir para solucionar controversias que son propias de una jurisdicción determinada a cuyo cargo se encuentra el respectivo asunto, alegando, de forma errónea como lo hace el demandante, que en su criterio, netamente subjetivo, es más garantista el acción de tutela, que los medios ordinarios con los que cuenta, como lo es, peticionar a los jueces de control de garantías el respectivo desarchivo.

Lo anterior, por cuanto si el demandante considera que la Fiscalía General de la Nación a través del Despacho 58 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá ha vulnerado sus derechos fundamentales con ocasión de la indagación que bajo los lineamientos de la Ley 906 de 2004 adelanta en virtud de la denuncia que presentó, puede demandar ante el juez de control de garantías la defensa de los mismos.

Acláresele al impugnante que, en caso de verificarse los presupuestos para fungir como víctima, se halla facultado para propender ante el juez de control de garantías la defensa de sus derechos fundamentales por acciones u omisiones de la Fiscalía General de la Nación, pues la Corte Constitucional mediante sentencia C-209 de 2007, además de garantizar su efectiva intervención en la práctica de pruebas anticipadas ante dicha autoridad (artículo 284 numeral 2º de la Ley 906 de 2004); en la audiencia de formulación de imputación (artículo 289 ibídem); en el trámite de una petición de preclusión por parte del fiscal (artículo 333); en los momentos en que se produce el descubrimiento, la solicitud de exhibición, exclusión, rechazo o inadmisibilidad de elementos materiales probatorios (artículos 344, 356, 358 y 359); en las oportunidades para solicitar medidas de aseguramiento (Artículos 306, 316 y 342); en la audiencia de formulación de acusación (artículo 339) y en la audiencia preparatoria formulando solicitudes probatorias (artículo. 357 y sentencia C. 454 de 2006), declaró el principio de que las víctimas, en garantía de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación, tienen la potestad de intervenir en todas las fases de la actuación. Incluso, en la sentencia C-1092 de 2003, por cuyo medio ese alto Tribunal declaró exequible el Acto Legislativo 03 de 2002, ya había señalado que « la institución del juez de control de garantías en la estructura del proceso penal es muy importante, como quiera que a su cargo está examinar si las facultades judiciales ejercidas por la Fiscalía se adecúan o no a sus fundamentos constitucionales y, en particular, si su despliegue ha respetado o no los derechos fundamentales de los ciudadanos. ».

(Negrillas de la Sala) En este mismo sentido se pronunció la Sala de Casación Penal[footnoteRef:2] al indicar que: [2: CSJ ST, 27 Abr. 2009, rad. 41704.] (…) el Sistema Penal Acusatorio tiene su propio y especial mecanismo interno de protección de los derechos fundamentales, a partir de la figura del Juez de Control de Garantías, de tal manera que inadecuadamente se podría acudir al de tutela, si previamente no se activa tal instrumento en el trámite del respectivo proceso». «Agréguese, en ese sentido, que la participación del Juez de Control de Garantías está respaldada por una fórmula amplia de competencia, estipulada inicialmente en el numeral 8º del artículo 153 de la Ley 906 de 2004, bajo la expresión: ‘Las (materias) que resuelvan asuntos similares a los anteriores’, que fue nuevamente introducida con la reforma efectuada por medio de la Ley 1142 de 2007, en su artículo 12, conservando la misma redacción inicial».

En ese orden, la presente solicitud resulta improcedente, pues si lo que pretende el accionante finalmente es el desarchivo de las diligencias, de conformidad con lo normado en los artículo 79 de la Ley 906 de 2004, puede pedir directamente su revocatoria ante el juez de control de garantías, siempre y cuando aporte nuevos elementos materiales probatorios que permitan inferir al representante del ente acusador que se debe continuar con la investigación penal.

De esta manera, quien se considere afectado con una presunta parálisis de la investigación[footnoteRef:3], tiene la posibilidad de acudir ante ese funcionario, que en el marco del proceso penal y como su nombre lo indica, es el garante de los derechos fundamentales de quienes en él intervienen, aun cuando éste se encuentre en la etapa preliminar, como en el caso que concita la atención de la Sala.

Donde además, se podrán hacer uso de los recursos de ley en caso de que las decisiones no le sean favorables. [3: Entendiendo como afectado no solo al procesado, sino a la víctima del punible.] 5. Por tanto, el accionante no puede pretender que el Juez constitucional entre a reemplazar a la autoridad competente para resolver aquello que le autoriza la ley, especialmente si los mecanismos que permiten conjurar las posibles falencias que se suscitan durante los trámites procesales no han sido utilizados ni ejercidos de manera idónea por las partes conforme a las atribuciones y competencias que consagra la ley.

Es que el acceso a esos mecanismos principales es de obligatorio cumplimiento por parte de los ciudadanos, pues, se reitera, la acción de tutela no está prevista para rescatar oportunidades que el ordenamiento jurídico suministra. La Corte Constitucional sobre esta particular situación ha señalado[footnoteRef:4]: [4: C.C. ST 086/2007.] (…) es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto[footnoteRef:5]. [5: Corte Constitucional.

Ver sentencias T-441 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-742 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas y T-606 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, entre otras.] Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador[footnoteRef:6]. [6: Corte Constitucional.

Sentencia SU-622 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería.] Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas[footnoteRef:7] en los procesos jurisdiccionales ordinarios[footnoteRef:8]. [7: Corte Constitucional. Sentencias C-543 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández;

T-567 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-511 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; SU-622 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería y T-108 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis, entre otras. ] [8: Corte Constitucional. Sentencia T-200 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas. ] Por lo tanto, es incorrecto pensar que la acción de tutela puede asumirse como un medio de defensa judicial paralelo al sistema de jurisdicciones y competencias ordinarias y especiales[footnoteRef:9]. [9: Corte Constitucional.

Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández. ] El juez de tutela no puede entrar a reemplazar a la autoridad competente para resolver aquello que le autoriza la ley[footnoteRef:10], especialmente si los mecanismos que permiten conjurar las posibles falencias que se suscitan durante los trámites procesales no han sido utilizados ni ejercidos por las partes, conforme a las atribuciones y competencias que consagra la ley. [10: Corte Constitucional.

Sentencia T-038 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. ] El agotamiento efectivo de los recursos y mecanismos ordinarios de defensa judicial, resulta ser entonces, no sólo una exigencia mínima de diligencia de los ciudadanos frente a sus propios asuntos procesales[footnoteRef:11], sino un requisito necesario para la procedibilidad de la acción de tutela, salvo que por razones extraordinarias no imputables a quien alega la vulneración la persona se haya visto privada de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso judicial; circunstancia que deberá ser debidamente acreditada en la acción de tutela. » Resalta la Sala. [11: Corte Constitucional.

Sentencia T-116 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. ] En ese orden, es ante el Juez de Control de Garantías que debe solicitarse la revocatoria de la decisión que dispuso el archivo de las diligencias que se adelantaban con ocasión de la denuncia que el demandante interpuso contra la Juez Setenta y Ocho Penal Municipal de Control de Garantías, doctora Irma Patricia Cifuentes, por los delitos de prevaricato por acción y falsedad ideológica en documento público. 6.

De otra parte, debe advertir la Sala, que no hay norma expresa que limite al interesado a solicitar la protección de sus derechos ante dicho funcionario cuantas veces considere pertinente siempre y cuando cumpla con los requisitos para tal fin, esto es, aportar nuevos elementos probatorios orientados a mostrar la existencia de la tipificación objetiva de la acción penal o la posibilidad de su existencia, solicitud que debe ser atendida y estudiada por dichos operadores judiciales, tal cual lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-1154 de 2005. 7.

De modo que, se itera, la acción de tutela no es una tercera instancia, un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional, salvo que lo pretendido sea evitar un perjuicio irremediable, el que no está demostrado en el presente caso, pues no se aportó prueba al respecto.

Y es que, aunque el actor afirma que el perjuicio irremediable causado se deriva de las anotaciones que bajo el número de inscripción de reserva “WVT7JV” y/o “Juan Manuel Iguarán Méndez” figuran en los bancos de datos o archivos electrónicos de la compañía aérea Air France, que no solo sustentaron su proceder arbitrario frente al incumplimiento del contrato de transporte, sino que, han implicado una acusación infundada en su contra, pues ha sido detenido en dos ocasiones por la Policía Nacional, alegando que porta documentos falsos, lo cual no corresponde con la realidad.

Lo cierto es que, la Sala advierte que dicho perjuicio alegado por el actor no hace referencia a los hechos delictuales presuntamente endilgados a la Juez Setenta y Ocho Penal Municipal de Control de Garantías, doctora Irma Patricia Cifuentes, sino a actuaciones de la empresa Air France, las cuales escapan de la órbita de la investigación desplegada por la fiscalía Delegada accionada.

Además, no se evidencia la inminencia del presunto perjuicio alegado por el accionante, característica esencial del mismo. Por tanto, lo anterior descarta cualquier perjuicio irremediable que se pudiera presentar en tanto los efectos nocivos e inmediatos derivados de la decisión de archivo pueden ser debatidos ante el juez de control de garantías respectivo. 8.

En consecuencia, el amparo deprecado resultaba a todas luces improcedente, tal como lo concluyó la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en la sentencia impugnada, la cual será confirmada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado, conforme las expuestas en la parte motiva. 2. Notificar esta providencia a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar copia de la presente decisión a la investigación objeto de reproche. 4. Remitir el expediente con destino a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 18