Impugnación Rad. 95240 Ringle Afet Berrío Berrío JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP19935-2017 Radicación n.° 95240 (Aprobación Acta No.403) Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) VISTOS Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por Ringle Afet Berrío Berrío, contra el fallo de tutela proferido el 11 de octubre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante el cual fue denegada por improcedente la solicitud de amparo formulada contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron recogidos en el fallo de tutela de primera instancia, en los siguientes términos:[footnoteRef:1] [1: Folios 31 a 32, cuaderno 1.] Señala el accionante en su demanda que siendo suboficial en actividad, le fue dictada medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario el 16 de mayo de 2005, siendo recluido en la Cárcel La Modelo de Bucaramanga-Santander.

Posteriormente el 20 de junio de 2005 fue retirado del servicio, sin causa justificada, mediante Resolución del Ejército Nacional No. 0682, Retiro Temporal, conforme lo consagrado en el artículo 104 del Estatuto de carrera de las Fuerzas Militares, Decreto 1790 de 2000. Manifiesta que fue condenado a la pena de 11 años y 3 meses de prisión por el delito de homicidio simple y el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga le concedió la libertad condicional.

Aduce que el 05 de abril de 2017 solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional realizar la Junta Médico Laboral por retiro en el Hospital Militar Regional de Andes, ya que es el dispensario médico más cercano a su domicilio y el 15 de agosto de 2017 recibió comunicado No. 20173390676741: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DISAN-1-10 de fecha 27 de abril de 2017, mediante el cual fue negada la petición. Agrega que ya que recuperó su libertad, cuenta con el tiempo disponible e interrumpido para realizar los exámenes correspondientes y terminar su situación médico- laboral con las Fuerzas Militares.

Alega que la Dirección de Sanidad no tuvo en cuenta que fue herido en combate y que si bien se hizo Junta Médico Laboral, considera que falta la junta médica definitiva para hacerle la valoración de las lesiones sufridas. En consecuencia, solicita se ordene a la Dirección de Sanidad de Ejército Nacional la realización obligatoria de su Junta Médico Laboral por retiro de la institución y que de acuerdo a los resultados se le preste los servicios médicos que requiera necesarios para la protección de su salud y se ordene reactivarle los servicios médicos en el sistema de afiliados del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.

(Textual). EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia el 11 de octubre de 2017, denegó por improcedente el amparo invocado por el accionante. Al respecto, el Juez de tutela de primera instancia advirtió que el accionante tiene garantizados sus derechos porque en la actualidad se encuentra afiliado al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social, además que la solicitud no cumple con el requisito de inmediatez pues, aunque desde marzo de 2010 el accionante goza de libertad condicional, solicitó el examen obligatorio de retiro hasta abril de 2017.[footnoteRef:2] [2: Folios 31 a 37, cuaderno 1.] LA IMPUGNACIÓN El 18 de octubre de 2017 el accionante interpuso recurso de impugnación, solicitando revocar el fallo de tutela de primera instancia y conceder el amparo invocado, insistiendo en que la acción de tutela es procedente para ordenar el examen de retiro.[footnoteRef:3] [3: Folios 52 a 59, cuaderno 1.] CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por el accionante contra el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia.

A propósito de la acción constitucional de tutela, el artículo 86 de la Carta Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de las autoridades, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio de protección para evitar un perjuicio irremediable. 1.

Aterrizando al caso concreto, de las pruebas aportadas se evidencia que el accionante prestó sus servicios en el Ejército Nacional, alcanzando el rango de Sargento Segundo en el Batallón de Infantería número 14 «Capitán Antonio Ricaurte». El 04 de junio de 2002, el Teniente Coronel del Batallón de Infantería número 14 «Capitán Antonio Ricaurte» suscribió informativo administrativo por lesiones número 028/2002, dejando constancia que el accionante «… fue alcanzado por un proyectil de largo alcance ocasionándole herida abierta a la altura del antebrazo izquierdo, con fractura conminutiva severa que comprometió la mayor parte del húmero, de acuerdo al concepto emitido por el especialista…», situación que ocurrió «…en combate por acción directa del enemigo».[footnoteRef:4] [4: Folio 9, cuaderno 1.] Mediante la resolución número 0682 de 20 de junio de 2005, el accionante fue retirado discrecionalmente del servicio.[footnoteRef:5] [5: Folio 10, cuaderno 1.] El 05 de abril de 2017, solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la programación de junta médica laboral definitiva, para determinar las eventuales secuelas y pérdida de su capacidad laboral.[footnoteRef:6] [6: Folios 6 a 7, cuaderno 1.] Mediante respuesta brindada el 27 de abril de 2017, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional denegó la solicitud por cuanto esta no cumplió lo previsto en el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000 para el examen de retiro, motivo por el cual declaró que operó la prescripción prevista en el artículo 47 de esa misma normativa.[footnoteRef:7] [7: Folio 8, cuaderno 1.] 2.

Al respecto, el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000 dispone que los integrantes de la Fuerza pública deberán practicarse obligatoriamente un examen de retiro: ARTICULO 8ª. EXÁMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos.

Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación. (Textual).

Sobre el particular, la Corte Constitucional y esta Corporación han sido reiterativas sobre el carácter obligatorio de este examen de retiro, porque tiene incidencia directa en los derechos fundamentales a la salud y al debido proceso administrativo. Por tanto, también han señalado que la obligación de practicarlo subsiste, aunque se haya superado el término previsto en la norma, de tal manera que no es posible alegar su prescripción y el tiempo transcurrido entre el retiro y la formulación de la acción de tutela no inhibe el amparo deprecado.[footnoteRef:8] [8: Cfr. CC, sentencias T-948 de 2006, T-396 de 2013 y T-737 de 2013.

CSJ SP 13 May 2015, Rad. 79338; STP7862-2016, Rad. 86046; STP1175-2017, Rad. 89722; STP13060-2017, Rad. 93365; STP13769-2017, Rad. 93609.] 3. Pues bien, a partir de las pruebas recaudadas se evidencia que el accionante se vinculó al Ejército Nacional donde alcanzó el rango de Sargento segundo, hasta el 20 de junio de 2005, cuando fue retirado del servicio mediante la resolución número 0682 de 2005, sin que se le practicara el examen de retiro, que ahora reclama por esta vía excepcional.

Por su parte, la autoridad accionada no desvirtuó, ni cuestionó que para la época de ingreso al servicio militar el accionante se encontrara en perfecto estado de salud físico y mental, así como que durante su permanencia en la Institución haya sufrido algunas lesiones; sino que se escudó en el hecho de que el accionante incumplió con el proceso establecido para que le fuera practicado el examen obligatorio de retiro, al no haber allegado dentro de los dos meses siguientes los documentos necesarios para proceder con el trámite respectivo.

Por lo anterior, aunque el juez de tutela de primera instancia haya establecido que el accionante obtuvo su libertad condicional desde el 01 de marzo de 2010,[footnoteRef:9] ello no implica que la entidad accionada haya quedado relevada del deber de practicarle el examen de retiro, por lo que la Sala sí considera que en este caso se acreditan los presupuestos necesarios para obtener el amparo del derecho fundamental al debido proceso administrativo del accionante. [9: Folio 27 vto., cuaderno 1.] En consecuencia, la Sala revocará el fallo de tutela de primera instancia y ordenará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que le practique a Ringle Afet Berrío Berrío el examen de retiro, convoque junta médica laboral y preste los servicios médicos que estos determinen respecto de las patologías adquiridas o derivadas de la prestación del servicio militar.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. REVOCAR el fallo de tutela proferido el 11 de octubre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, por las razones anotadas en precedencia. 2.

En consecuencia, CONCEDER el amparo del derecho fundamental al debido proceso administrativo de Ringle Afet Berrío Berrío. 3. ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término de quince (15) días siguientes a la notificación del presente fallo, practique los exámenes de retiro a Ringle Afet Berrío Berrío VALERO, convoque y realice junta médico laboral, y preste los servicios médicos que estos determinen respecto de las patologías adquiridas o derivadas de la prestación del servicio militar. 4.

NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. 5. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9