Impugnación Rad. 93288 Alexandra Elizabeth Rosero Guerrero como agente oficiosa del niño J.N.T.R. JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP19923-2017 Radicación n.° 93288 (Aprobación Acta No. 403) Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) VISTOS Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por Alexandra Elizabeth Rosero Guerrero como agente oficiosa del niño J.N.T.R., contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 09 de octubre de 2017, mediante el cual declaró improcedente el amparo invocado respecto de los derechos de este, contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron recogidos en el fallo de tutela de primera instancia, en los siguientes términos:[footnoteRef:1] [1: Folios 166 a 176, cuaderno 2.] La agente oficiosa manifiesta que su hijo J. N., fruto de la relación sentimental entre ella y el ciudadano ALEX JOHAN TOBAR ROSERO, nacido el 17 de diciembre de 2013, padece de estreñimiento crónico, enfermedad que acarrea el suministro de una serie de gastos que debe cubrir, dado que los servicios médicos que el menor necesita son NO POS; emolumentos económicos que eran apoyados por el ciudadano ALEX JOHAN TOBAR ROSERO, mientras estuvo recluido en el establecimiento carcelario de Pasto, producto de las labores de ebanistería que desempeñaba.

Señala que su hijo mantenía una cercana relación con su padre, dadas las visitas continuas que realizaba al establecimiento carcelario, situación que actualmente ya no es viable por cuanto en virtud de las agresiones sufridas por el ciudadano Alex Johan Tobar Rosero el año anterior, la Dirección General del INPEC, por medio de resolución del 25 de noviembre de 2016, decidió trasladarlo al establecimiento carcelario de Popayán (Cauca), afectando el nexo afectivo entre éste y su hijo, dado que por factor económico, son escasas las veces que el menor puede ir a visitarlo.

Finalmente, manifiesta que aquella situación ha afectado la salud física y mental del menor, quien una vez valorado por psicología, se estableció que padecía "F920 TRASTORNO DEPRESIVO DE LA CONDUCTA Y Z659 PROBLEMAS RELACIONADOS CON CIRCUNSTANCIAS PSICOSOCIALES". (Textual). EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante decisión adoptada el 09 de octubre de 2017, declaró improcedente el amparo invocado.

Al respecto, el Tribunal consideró que la censura de la parte accionante no cumplía con el presupuesto de subsidiariedad de la acción constitucional, puesto que si bien se encontraba en discusión el derecho prevalente del niño J.N.T.R. a tener una familia unida, la actuación desplegada por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC al trasladar al ciudadano Alex Johan Tobar Rosero del establecimiento penitenciario de Pasto al de Popayán, se realizó conforme a la competencia establecida en el artículo 75 de la Ley 1709 de 2014, la cual en el caso bajo estudio obedeció al hacinamiento que se presenta y por la seguridad del condenado.

En el mismo sentido indicó que la autoridad accionada debería hacer lo posible para lograr una visita efectiva del niño a su padre, así fuera a través de medios tecnológicos; además que no se evidencia un entorno familiar inestable que comprometa seriamente su integridad física, psicológica o moral.[footnoteRef:2] [2: Folios 170 a 176, cuaderno 2.] LA IMPUGNACIÓN El 11 de octubre de 2017, Alexandra Elizabeth Rosero Guerrero en su calidad de agente oficiosa del niño J.N.T.R. impugnó la decisión proferida por el Tribunal, sin ofrecer motivación alguna.[footnoteRef:3] [3: Folio 190, cuaderno 2.] CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por Alexandra Elizabeth Rosero Guerrero en su calidad de agente oficiosa del niño J.N.T.R., contra el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto.

Sobre el particular, dado que no fue sustentado el recurso de impugnación, pero que la Corte Constitucional ha señalado que esta omisión no sustrae al Juez de segunda instancia para conocer desatar el mismo[footnoteRef:4], la Sala verificará si debe confirmarse o revocarse el fallo de tutela de primera instancia. [4: Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia T-501 de 1992, T-100 de 1998, Autos 099 de 2006 y 114 de 2008, entre otros.] Al respecto, la Sala advierte que la solicitud de amparo y el recurso de impugnación se contraen a la posibilidad de que por vía de tutela sea declarada la nulidad de la Resolución 900-905286, mediante la cual el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC autorizó el traslado del ciudadano Alex Johan Tobar Rosero.

Sobre el particular, revisado el material probatorio allegado se evidencia que la decisión de traslado del interno estuvo sustentada en la facultad señalada en el artículo 75 de la Ley 65 de 1993, modificado por el artículo 53 de la Ley 1709 de 2014, que prevé:

ARTÍCULO 53. Modificase el artículo 75 de la Ley 65 de 1993, el cual quedará así: Artículo 75. Causales de traslado. Son causales del traslado, además de las consagradas en el Código de Procedimiento Penal, las siguientes: 1. Cuando así lo requiera el estado de salud del interno, debidamente comprobado por el médico legista. 2. Cuando sea necesario por razones de orden interno del establecimiento. 3.

Cuando el Consejo de Disciplina lo apruebe, como estímulo a la buena conducta del interno. 4. Cuando sea necesario para descongestionar el establecimiento. 5. Cuando sea necesario por razones de seguridad del interno o de los otros internos…. En este sentido, la Resolución 900-905286 es un acto administrativo que goza de la presunción de legalidad, conforme lo señala el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011:

ARTÍCULO

88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar. Así las cosas, la Sala constata que el argumento principal de la parte accionante, consistente en que el traslado realizado desconoció las condiciones de su hogar, es un asunto puede debatirse en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, señalado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011:

ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Se trata del mecanismo de defensa judicial ordinario, previsto para exponer la presunta vulneración de los derechos de la parte accionante, así como del ciudadano Alex Johan Tobar Rosero, por el traslado realizado mediante el acto administrativo ya citado. Se descarta la configuración de un perjuicio irremediable porque el traslado ocurrió el 12 de diciembre de 2016, y de acuerdo con la Resolución número 1203 de 2012 expedida por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, la permanencia mínima en un establecimiento penitenciario antes de solicitar un traslado es de un (1) año. De manera que la Sala constata que el padre del niño J.N.T.R. pronto podrá solicitar el traslado de centro penitenciario, si así lo desea.

Adicionalmente, debe indicarse en la motivación de la Resolución 900-905286 no se evidencia una circunstancia arbitraria o irrazonable, por el contrario, tiende a garantizar los derechos del interno, pues busca ubicar en un centro penitenciario que no tenga una condición de hacinamiento y que le brinde mayores condiciones de seguridad de acuerdo con su condena.

Así las cosas, y por cuanto la acción de tutela, dada su naturaleza subsidiaria y excepcional, no fue instituida para resolver aquellas solicitudes que por Ley fueron asignadas a otras autoridades, lo procedente es confirmar la improcedencia del amparo invocado. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. 1. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. 2. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8