Impugnación 89707 RUBÉN DARIO COLMENARES COLMENARES SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP199-2017 Radicación No 89707 (Aprobado Acta No.06) Bogotá. D.C., diecisiete (17) de enero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala la impugnación interpuesta por RUBÉN DARIO COLMENARES COLMENARES, contra el fallo proferido el 30 de noviembre de 2016, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual declaró improcedente el amparo de los derechos, supuestamente vulnerados por el Juzgado Treinta y ocho Penal del Circuito de Conocimiento, de esa misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción en el fallo constitucional de primera instancia: Dijo el accionante que contra él se encuentra en curso un proceso por el delito de omisión de agente retenedor ante el Juzgado 38 Penal del Circuito de Bogotá. Señaló que en audiencia preparatoria solicitó la nulidad desde la formulación de imputación bajo la modalidad de declaratoria de persona ausente que se celebró el 27 de noviembre de 2013, porque la abogada que lo asistió a esa audiencia no podía actuar dado que había sido sancionada por el Consejo Superior de la Judicatura que la despojó de por vida de su tarjeta profesional.

Indicó que el Juez 38 Penal del Circuito con funciones de conocimiento le negó tal petición al considerar que su solicitud era una maniobra dilatoria y no le concedió la interposición de ningún recurso. Por lo anterior solicitó la protección a sus derechos fundamentales al debido proceso y de defensa y ordenar que se decrete la nulidad de la audiencia preparatoria para que se posibiliten el ejercicio de los recursos legales (sic)[footnoteRef:1]. [1: Fl.85] EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá declaró improcedente el amparo.

Indicó que lo que se cuestiona es de carácter judicial y, por lo tanto, debe tramitarse de conformidad con los procedimientos propios de cada juicio, en tanto el actor contaba con el recurso de queja cuando consideró que contra el auto que no dio trámite a la nulidad procedían los recursos de ley. Agregó que “ es claro que al haberse invocado la nulidad en la audiencia de acusación, no resulta procedente una nueva, en una audiencia que no es la propia para resolver este tipo de situaciones –preparatoria- más cuando la parte que ahora lo solicita conocía de tiempo atrás -1 año- la sanción de quien fungió como su apoderada y por tanto pudo haber solicitado la nulidad en esta oportunidad; por estos motivos la decisión del Juez 38 Penal del Circuito que resolvió no darle curso a la nulidad por ser extemporánea se adecuó a la legalidad y así evitó que se siguiera dilatando la actuación ”[footnoteRef:2]. [2: Fl.102] LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo, sin exponer los motivos de su inconformidad[footnoteRef:3]. [3: Fl.105] CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

De acuerdo con las disposiciones del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de las autoridades públicas, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar a las autoridades competentes, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante, cuenta con otro medio judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales, requisito de procedibilidad que se encuentra estatuido en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.

La anterior consideración sólo admite, como excepción, la intervención para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones estatales, propiciándose, un desborde institucional en perjuicio de la administración de justicia y del Estado social de derecho. 2.

La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional[footnoteRef:4]. [4: Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006] La acción de tutela contra providencias judiciales, exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del accionante. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta ”. -C-590 de 2005- Análisis del caso concreto 1. A voces del art. 32, inc. 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo.

Si, a su juicio, la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla; si la encuentra ajustada a derecho, la confirmará. El actor cuestiona la negativa del Juzgado Treinta y ocho Penal del Circuito de Bogotá en pronunciarse de fondo sobre la solicitud de nulidad que presentó durante la audiencia preparatoria, por la presunta falta de defensa técnica. 2.

Pues bien, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se tiene que el proceso penal que cuestiona el accionante se encuentra en curso, situación que evidencia la improcedencia del presente amparo, al existir otro medio de defensa judicial para debatir las presuntas irregularidades invocadas en esta sede. Es necesario resaltar que la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para solicitar la protección de los derechos que eventualmente sean lesionados en el trámite de un proceso judicial, pues para ello el ordenamiento jurídico ha diseñado una serie de instrumentos que, precisamente, buscan garantizar la corrección de las decisiones judiciales que se adopten en su interior.[footnoteRef:5] [5: Sentencia T-103 de 2014] En esa medida, el actor debe esperar a que las autoridades judiciales competentes se pronuncien de fondo acerca de la vulneración o no de sus garantías fundamentales.

Ello incluye la posibilidad de participar activamente en el juicio oral, presentar alegatos de conclusión, proponer las nulidades que resulten procedentes y, específicamente, presentar los recursos ordinarios y extraordinarios en caso de proferirse sentencia condenatoria en su contra. Tal como lo establece la jurisprudencia constitucional, las etapas, recursos y procedimientos que conforman una actuación, son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías que conforman el debido proceso.

Por tanto, “ no es admisible que el afectado alegue la vulneración o amenaza de un derecho fundamental cuando no ha solicitado el amparo de sus derechos dentro del proceso, pues, en principio, el ordenamiento jurídico le ha dotado de todas las herramientas necesarias para corregir durante su trámite las irregularidades procesales que puedan afectarle.[footnoteRef:6]” [6: Sentencia C-543 de 1992] Así las cosas, es indispensable que el demandante exponga todas las razones por las cuales está inconforme con las determinaciones adoptadas por las autoridades accionadas dentro de las etapas procesales respectivas, para que sea allí donde dicho debate se desarrolle y se subsanen los presuntos errores cometidos. 3.

Con todo, no se observa que la decisión cuestionada sea arbitraria o carente de razón. La omisión del juzgado en declarar la nulidad elevada por el apoderado del defensor, se apoya en varias razones que, para la Sala, resultan razonables: la extemporaneidad de la solicitud, pues se presentó luego de agotada la etapa procesal establecida por la ley para invocar nulidades; la reiteración de los argumentos que supuestamente daban lugar a invalidar la actuación penal -por lo que se concluyó que se trataba de una maniobra dilatoria claramente improcedente-; la existencia de una decisión previa en la que, tanto el funcionario accionado como el Tribunal, en sede de apelación, habían rechazado la petición de nulidad por falta de defensa material; y, sobre todo, la inexistencia de la causal invocada, pues si bien es cierto la apoderada del accionante fue sancionada disciplinariamente, se logró acreditar que en las distintas actuaciones en las que intervino en defensa de los intereses del procesado, contaba con tarjeta profesional vigente y, por ende, estaba habilitada para ejercer dicha función[footnoteRef:7]. [7: Fl.59] Así las cosas, la Corte concluye que esa determinación no desconoce los derechos fundamentales del accionante.

La improcedencia de la solicitud de nulidad, tanto por su extemporaneidad como por la inviabilidad de los argumentos que la sustentaron, justificó el sentido de la decisión. En ese orden de ideas, la presente acción no cumple con el presupuesto de subsidiariedad, en tanto no puede ser usada como una tercera instancia del proceso penal para insistir en asuntos que, pese a ser resueltos conforme a la Constitución y a la ley, pretenden discutirse indefinidamente o por fuera de las instancias establecidas para ello, sin que se advierta un argumento distinto que el de su simple inconformidad. 4.

Bajo este panorama, la decisión que se impone adoptar es la de confirmar el fallo impugnado. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2