Tutela de 1ª Instancia n° 95318 Fernando Méndez Hernández EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente STP19846-2017 Radicación n.° 95318 Acta 397 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) ASUNTO Se resuelve la acción de tutela presentada por Fernando Méndez Hernández en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior y el Juzgado 24 Penal del Circuito con funciones de conocimiento, ambos de Bogotá, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa y a la libertad.

Al presente trámite fueron vinculados la Fiscalía 141 Seccional de esta ciudad, la víctima y a su apoderado judicial.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. De acuerdo con la información obrante en el expediente se tiene que el 31 de enero de 2017 el Juzgado 24 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá condenó a Fernando Méndez Hernández a 160 meses de prisión por el delito de actos sexuales con menor de 14 años. Asimismo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 1.2.

Contra esa determinación se interpuso recurso de apelación y el 15 de mayo siguiente la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad la confirmó. 1.3. Inconforme con lo anterior, Méndez Hernández presentó acción de tutela contra las referidas autoridades judiciales por la vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa y a la libertad.

Señaló que los demandados dejaron de tener en cuenta la versión de la víctima [menor de edad], quien manifestó que jamás había sido tocada por ninguna persona. Adujo que el defensor no ejerció el derecho de postulación en debida forma, pues no expuso correctamente la teoría del caso ni los alegatos de conclusión. 2. Las respuestas 2.1. Juzgado 24 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá El Juez resumió las principales actuaciones y solicitó negar el amparo, tras considerar que al actor no se le vulneraron los derechos fundamentales, pues siempre se le respetaron los términos y garantías procesales. 2.2.

Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá El Ponente remitió copia del fallo condenatorio de segundo grado emitido por esa colegiatura en contra del actor e indicó que dicha decisión fue el producto del análisis detallado y concreto de los elementos de juicio incorporados al proceso, sin que se hubiese advertido algún tipo de arbitrariedad violatoria de las garantías fundamentales.

El Secretario informó que la sentencia de segunda instancia no fue impugnada en casación. 2.2. Apoderado de la víctima Expuso que el proceso penal seguido en contra del accionante se desarrolló con estricto cumplimiento de las ritualidades procesales, razón por la que solicitó despachar en forma desfavorable las pretensiones de la demanda.

CONSIDERACIONES 1. El asunto planteado Corresponde a la Sala determinar si los accionados vulneraron los derechos al debido proceso, a la defensa y a la libertad del accionante, dentro del proceso penal seguido en su contra por el delito de actos sexuales con menor de 14 años. Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción de tutela. 2.

Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-1054-2010 dijo: La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.

En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior.

Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo. 2.2.

Fernando Méndez Hernández se encuentran inconforme con las decisiones emitidas por los despachos judiciales accionados dentro del proceso seguido en su contra por el delito actos sexuales con menor de 14 años. Al respecto, la Corte considera que el actor ha debido plantear sus reparos a través del recurso extraordinario de casación, del cual no hizo uso, por lo que desechó la herramienta jurídica a su alcance y perdió la oportunidad procesal idónea para discutir lo pretendido.

Entonces, como quiera que la tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial ordinarios de los interesados y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiaridad que la rige y, por ende, es improcedente. Por las anteriores consideraciones se negará el amparo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela instaurada por Fernando Méndez Hernández. Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Fernando León Bolaños Palacios Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folios 32 a 48 - cuaderno nº 1. � Cfr. Folios 49 a 60 – ibídem. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.

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