CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicado No. 95379 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP19772-2017 Radicación No. 95379 Acta No. 397 Bogotá D. C., noviembre veintitrés (23) de dos mil diecisiete (2017). I. VISTOS: Resuelve la Sala lo pertinente en relación con la acción de tutela instaurada por el ciudadano MARCO ANTONIO GUTIÉRREZ contra las decisiones proferidas por el Juzgado 55 Penal del Circuito con función de conocimiento y una Sala de Decisión Penal de Tribunal Superior, autoridades ambas con sede en esta ciudad, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad.
II.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que hace parte de este trámite constitucional se pudo establecer que con base en la denuncia instaurada por un funcionario adscrito al Grupo Interno de Trabajo de la Unidad Penal de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, ante el Juzgado 32 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, el 21 de diciembre de 2015, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación contra el señor MARCO ANTONIO GUTIÉRREZ por el presunto delito de omisión de agente retenedor o recaudador. 2.
Presentado el respectivo escrito de acusación, el asunto fue asignado al Juzgado 55 Penal del Circuito con función de conocimiento de esta ciudad, que el 10 de junio de 2016 adelantó la audiencia de formulación de acusación. 3. En desarrollo de la audiencia preparatoria, con fundamento en las previsiones establecidas en la causal 1ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, el defensor del procesado solicitó la preclusión de la investigación, por cuanto la acción penal se encontraba prescrita. 4.
La autoridad judicial competente, en proveído fechado 21 de octubre de 2016, negó la petición. No sin antes señalar, entre otras, que: “el defensor parte de una apreciación errada y confusa, pues como acertadamente lo indicó el delegado de la fiscalía debe atenderse que el delito consagrado en el artículo 402 de la Ley 599 de 200 fue modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2002, la cual, tuvo por finalidad aumentar los topes punitivos de los delitos contemplados en la parte especial del Código Penal, en específico, aumentó la tercera parte del mínimo y la mitad del máximo de las penas señaladas para cada uno de los delitos.
Así, atendiendo que el delito de omisión de agente retenedor o recaudador contemplaba una pena máxima de 9 años de prisión y la citada ley aumentó este tope quedando entonces la misma de 9 años de prisión. Ahora bien, la Ley 890 de 2004, mediante su artículo 15 estableció que esta ley entraba en vigencia a partir del 1 de enero de 2005, es decir, que los delitos cometidos con posterioridad a esta fecha se regían por la nueva ley.
En atención a esto, y atendiendo a las fechas en que se presentó cada una de las conductas delictivas acusadas se tiene que todos fueron perpetrados después del 1 de enero de 2005, pues recuérdese que el artículo 402 del Código Penal, establece que el delito se consuma cuando el obligado a pagar la contribución tributaria se sustrae a ello dentro de los 2 meses siguientes al periodo fijado por el Gobierno Nacional.
En atención al presente asunto, obsérvese que la obligación más antigua que dejó pagar MARCO ANTONIO GUTIÉRREZ fue el 12 de enero de 2005, fecha en la que se perfeccionó el delito, misma en la cual se encontraba vigente los aumentos efectuados por la Ley 890 de 2004; por lo que entones el marco punitivo que estableció esa norma, es el que corresponde analizar para efectos del fenómeno de la prescripción. En consecuencia, no le asiste razón alguna al abogado defensor en sostener que conforme a las constancias fácticas y jurídicas para el presente asunto permiten concluir que el término máximo de prescripción ya se superó, esto en atención a que lo preceptuado en el inciso 5º del artículo 83 del CP, establece que el término máximo para decretar la prescripción debe aumentarse en la mitad de la pena máxima en tratándose de la conducta preceptuada en el artículo 402 del Código Penal quedando entonces como término máximo para decretar la prescripción el de trece años y seis meses.
(…) Por último, indicó el abogado defensor que para la fecha de la comisión de los hechos, no existía el inciso 5º del artículo 83 tantas veces referido. Frente a esto, el Despacho manifiesta que atendiendo a la Ley 599 de 2000, sin las modificaciones introducidas por la Ley 1474 d 2011, se tiene que el artículo 83 establecía lo siguiente:… Frente al anterior artículo nótese que el mismo estableció un aumento para las conductas cometidas por servidores públicos, quien en armonía con el contemplado en el artículo 20 del Código Penal, establece que tal calidad la ostentan los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, circunstancia que acontece con los particulares que tienen a cargo la calidad de agentes retenedores o recaudadores conforme se dilucidó en la sentencia de la H. Corte Constitucional del 23 de enero de 2003…” 5.
Contra la anterior decisión, el defensor del señor MARCO ANTONIO GUTIÉRREZ lo recurrió y solicitó su revocatoria, para que en su lugar se accediera a sus pretensiones si se tenía en cuenta que a su poderdante no se le podía aumentar el término prescriptivo, toda vez que para el 12 de enero de 2005, el sujeto activo de la conducta punible de agente retenedor o recaudador no tenía la calidad de servidor público. 6.
Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, el 29 de septiembre de 2017, previo el estudio del acervo probatorio, la normatividad y la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que consideró aplicable al caso, resolvió confirmar la providencia impugnada por las mismas razones. 7. Inconforme con los argumentos expuestos por las autoridades judiciales accionadas por medio de los cuales decidieron negar la preclusión de la investigación, el señor MARCO ANTONIO GUTIÉRREZ acudió al juez de tutela para que previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, le protegiera los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad.
En aras de soportar su pretensión citó jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la que se señaló que el agente retenedor o recaudador tributario no era “ servidor público ”, por ende, debía aplicarse al caso Motivo por el cual solicitó se dejara sin efecto jurídico la decisión proferida el 29 de septiembre de 2017 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, “ ordenando precluir por prescripción y archivar el proceso en forma definitiva”.
III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: Esta Corporación asumió el conocimiento del asunto, comunicó lo pertinente a los despachos judiciales demandados y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin a la solicitud de amparo elevada por el señor MARCO ANTONIO GUTIÉRREZ. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. Ha sido criterio reiterado de esta Sala que la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulte vulnerado cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición de que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 2.
Hecho el reconocimiento de que la acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales y únicamente cuando la decisión del juez implica la vulneración grave del ordenamiento jurídico, la jurisprudencia constitucional también ha resaltado la necesidad de que las deficiencias procesales se resuelvan en el contexto natural de los procesos judiciales regulares porque todos ellos están adecuadamente dotados de mecanismos que permiten a las partes e intervinientes reclamar en su interior los errores que allí puedan producirse. 3.
Es indiscutible que la solicitud de protección constitucional presentada por el ciudadano MARCO ANTONIO GUTIÉRREZ, está dirigida a socavar la firmeza de la decisión proferida el 29 de septiembre de 2017 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, a través de la cual resolvió confirmar el pronunciamiento dictado el 21 de octubre de 2016 por el Juzgado Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá, que negó al interesado la solicitud de preclusión por prescripción de la acción penal en el proceso que se le adelanta por el presunto de delito de omisión de agente retenedor o recaudador. 4.
Así las cosas, resulta necesario recordar que el artículo 29 de la Constitución Política establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, preceptiva que determina: " Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio." El debido proceso queda entonces definido como aquél que se desenvuelve de acuerdo con las leyes preexistentes al acto, ante juez o tribunal competente y con observancia plena de las formas propias de cada juicio, involucrando los derechos a la defensa técnica y material durante la investigación y el juicio, al trámite sin dilaciones injustificadas, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen, a la presunción de inocencia, a impugnar la sentencia y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. 5.
Así, el debido proceso obedece a una sucesión ordenada y preclusiva de actos, que no son solamente pasos de simple trámite sino verdaderos actos procesales, metodológicamente concatenados en orden a la obtención de su precisa finalidad, y por lo tanto, obedece a unas reglas preestablecidas, las cuales de ninguna manera al arbitrio habrán de reemplazarse puesto que se han promulgado precisamente para limitar la actividad del juez y para preservar las garantías constitucionales que permitan un orden social justo. 6.
La excepcionalidad del amparo constitucional cuando se cuestionan decisiones judiciales. 6.1. El propósito de la tutela es la protección inmediata de derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de particulares, en los estrictos casos señalados en la ley. El Constituyente dispuso que su procedencia está atada a que dentro del ordenamiento jurídico no exista otro medio de defensa, salvo que se esté ante un perjuicio irremediable, evento en el cual procede como mecanismo transitorio. 6.2.
Cuando lo cuestionado es una providencia judicial, es preciso analizar tanto la presencia del otro mecanismo de defensa y su idoneidad, como las causales de procedibilidad de la acción. Ello porque, con el fin de respetar la autonomía judicial, no desconocer la intangibilidad de la cosa juzgada ni el principio de seguridad jurídica, el amparo constitucional tiene carácter excepcional.
En efecto, la tutela no fue instituida como instancia adicional ni para sustituir a los jueces ordinarios o para deslegitimar sus decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada. Sólo ante actuaciones abiertamente arbitrarias, groseras o caprichosas, que, por contera, afecten en forma grave un derecho fundamental, resulta admisible la intervención del juez constitucional.
La jurisprudencia de esta Sala de Casación, acogiendo directrices trazadas por la Corte Constitucional, ha admitido la viabilidad de la tutela cuando se compruebe que la decisión reprochada adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución; y siempre que se confirmen los requisitos genéricos de procedibilidad que habilitan su interposición, esto es: i) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional y afecte derechos fundamentales; ii) que el interesado haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; iii) que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; iv) que la demanda se presente dentro de un término razonable, oportuno y justo (principio de inmediatez); v) que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; vi) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible; y vii) que no se trate de sentencias de tutela.
(C.C. C-590/2005 y T-090 de 2006). 7. Revisada la información que hace parte de este trámite constitucional, desde ya ha de señalar la Sala que la solicitud de amparo resulta improcedente porque si bien, fue elevada en un término razonable, también lo que es que el señor MARCO ANTONIO GUTIÉRREZ no logra demostrar de qué manera se le haya vulnerado algún derecho fundamental que deba proteger el juez de tutela.
En efecto: el proceso penal que cursa contra el aquí accionante por el presunto delito de omisión de agente retenedor o recaudador tipificado en el artículo 402 del Código Penal, se viene adelantando conforme a los postulados previstos en la Ley 906 de 2004, garantizándosele de esta manera un debido proceso, y de ahí que no pueda predicarse la existencia de vías de hecho, única posibilidad para que prospere la tutela contra decisiones y actuaciones de carácter judicial. 8.
A lo anterior se suma que el defensor del procesado inconforme con los argumentos expuestos por el Juzgado 55 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá, a través de los cuales negó la solicitud de preclusión de la investigación, utilizó el medio idóneo que establece la ley para la protección de sus derechos fundamentales, tanto así que interpuso y sustentó el recurso de apelación. El hecho que la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial se haya apartado de los planteamientos propuestos por el profesional del derecho recurrente, no por ello debe decirse que la actuación de los funcionarios demandados se haya apartado del ordenamiento jurídico y amerite la intervención del juez de tutela. 9.
Además, basta observar los pronunciamientos dictados por las autoridades judiciales accionadas para establecer, tal como se puso de presente en el acápite de antecedentes que hacen parte de esta providencia, que de manera clara y precisa expusieron los fundamentos fácticos, jurídicos y jurisprudenciales que los llevaron a negar la solicitud de preclusión de la investigación que cursa contra el aquí accionante por el presunto delito de omisión de agente retenedor o recaudador.
Precisión que adquiere relevancia si se tiene en cuenta que la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial accionada, para tomar la decisión objeto de queja se apoyó en el estudio del acervo probatorio y la jurisprudencia que consideró aplicable al caso, elementos que le sirvieron para señalar, que: “Sea lo primero señalar que si bien el agente retenedor o recaudador no es un servidor público, en ‘strictu sensu’ de la expresión, si es un particular que realiza de manera transitoria una función de pública…al sujeto activo del delito de tipificado en el artículo 402 del C.P., contario al entendimiento del recurrente, si le es aplicable el incremento del artículo 83 del C.P. En esa medida, el 21 de diciembre de 2015, se imputó a MARCO ANTONIO GUTIÉRREZ el delito de omisión de agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo y sucesivo (Art. 402 del C.P.), que contempla como pena máxima 9 años de prisión. En tratándose del término de prescripción, la anterior pena debe ser aumentada de acuerdo al artículo 83 del C.P., norma aplicable para el momento de los hechos si en cuenta se tiene, como quedó visto, que al agente retenedor o recaudador cumple transitoriamente una función pública”. 10.
De esta forma queda demostrado que las autoridades judiciales accionadas expusieron los motivos por los cuales tomaron las decisiones objeto de reproche, y el hecho que hayan sido adversa a las pretensiones elevadas por el defensor del señor MARCO ANTONIO GUTIÉRREZ, no es razón suficiente para considerarlas de ser arbitrarias o caprichosas que amerite la intervención del juez de tutela. 11.
Además, sin desconocer los precedentes judiciales a los que hizo referencia la parte actora en la petición de amparo -sentencias del 04 de mayo de 2006 y 27 de julio de 2009. Radicados Nos. 22902 y 31802-, lo cierto es que la posición allí señalada, fue recogida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia dictada el 27 de julio de 2011.
Radicado 30170, al señalar que: “…en las comentadas decisiones se omitió expresar que si bien el agente retenedor o recaudador es un particular, a éste la ley le ha conferido la realización de manera transitoria de una función pública, por cuya razón, como lo señaló la sentencia C-563 de 1998 y lo ha sostenido también esta Corporación, en ese caso ‘asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador’.
Una de estas consecuencias es, desde luego, el aumento del término de prescripción en una tercera parte cuando se actúa en condición de servidor público, conforme lo tiene previsto el inciso quinto del artículo 83 del Código Penal de 2000’. Luego, al sujeto activo del delito de tipificado en el artículo 402 del C.P., contario al entendimiento del recurrente, si le es aplicable el incremento del artículo 83 del C.P.”. 12.
En este punto se precisa que la tutela no se orienta a reabrir el debate de las pretensiones en litigio a partir de nuevas argumentaciones porque su objeto está únicamente en determinar si la providencia judicial atacada ha desbordado el marco constitucional dentro del cual debe producirse y vulnera derechos fundamentales en cabeza del afectado, situación que no sucedió. 13.
De otra parte, de conformidad con el inciso 4º del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 14.
Lo anterior le sirve a la Sala para afirmar que la pretensión elevada por el señor MARCO ANTONIO GUTIÉRREZ resulta aún más improcedente porque existen procedimientos normales expeditos frente a las presuntas irregularidades que dice se presentan dentro del proceso que actualmente se le adelanta por el presunto delito de omisión de agente retenedor o recaudador, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, ante la carencia de mecanismos ordinarios, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda el ordenamiento jurídico.
Criterio sostenido igualmente por la Corte Constitucional en la sentencia ST-625 de 2000, al señalar que: La acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo hacen deficientemente.
Aceptar lo contrario sería admitir que el juez constitucional tomara el lugar de las otras jurisdicciones, resultado que iría en contra del fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución, tarea que comprende también la de asegurar las competencias de las otras jurisdicciones. Es por eso que esta Corte estableció que dentro de las labores que le impone la Constitución está la de señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas. 15.
Efectivamente, los elementos probatorios que hacen parte de este trámite constitucional permiten advertir la actuación penal que se adelanta contra el señor MARCO ANTONIO GUTIÉRREZ por el presunto delito de omisión de agente retenedor o recaudador, se encuentra pendiente que culmine la audiencia preparatoria; se adelante la de juzgamiento; se presenten los alegatos de conclusión; y se dicte la decisión conclusiva de rigor, estadios procesales en los que de contar con elementos de juicio que no hayan sido analizados por las autoridades accionadas, puede insistir en su pretensión. Además, en caso que la decisión que en últimas tome la autoridad judicial competente le resulte desfavorable, si a bien lo tiene, puede interponer los recursos de ley. 16.
Así pues, emerge claro que la parte que presuntamente se ve afectada en sus garantías fundamentales al debido proceso, defensa, dignidad humana y otras, dentro de las oportunidades procesales previstas en el ordenamiento jurídico de rigor, puede emplear los instrumentos de protección idóneos para esgrimir las presuntas falencias puestas de presente en la demanda de tutela al interior del escenario natural.
De tal forma el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente, como quiera que lejos está de ser concebido como un procedimiento alternativo de los medios judiciales mencionados -interposición y sustentación de los recursos ordinarios-. 17. Además, no se aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción, Y, 18.
En este punto precisa la Sala que mientras la actuación esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario porque de lo contrario todas las decisiones provisionales que se tomaran en el transcurso de la actuación penal estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. NEGAR por improcedente la acción de tutela promovida por el señor MARCO ANTONIO GUTIÉRREZ. Y, 2. En caso de no ser impugnada la presente decisión, remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 20