Tutela 95265 CLAUDIA PATRICIA PARÍS VARGAS SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP19758-2017 Radicación n° 95265 (Aprobado Acta No. 397) Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por CLAUDIA PATRICIA PARÍS VARGAS, contra la sentencia de tutela proferida el 19 de octubre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, salud, vida, trabajo, igualdad y petición, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: CLAUDIA PATRICIA PARÍS VARGAS fue diagnosticada en la EPS FAMISANAR con varias patologías[footnoteRef:1] que han disminuido su capacidad de locomoción y le han generado restricciones en la realización de actividades y tareas. [1: “Lesión condral de espesor parcial en la faceta medial de la patela con edema de la médula ósea subcondral, meniscopatia intrasustancial del cuerno posterior del menisco medial, desgarro intersticial ligamento cruzado anterior, artrosis leve, lesiones osteocondrales en la patela, hidroartrosis leve y bursitis fibulopoplitea”. ] Desde el 14 de abril de 2012 desempeña el cargo de Profesional Especializada grado 23 en la Subdirección de Subsidio Familiar de Vivienda de la Dirección de Inversiones en Vivienda de Interés Social del Viceministerio de Vivienda, cargo de carrera administrativa de la planta global del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.
Reside al norte de la ciudad capital y debe desplazarse en servicio público hasta su oficina ubicada en el centro (calle 18 con carrera 8ª). La ARL POSITIVA emitió una certificación en la que, a raíz de las enfermedades que padece, recomendó el uso de un apoya pies, evitar desplazamientos largos, especialmente en terrenos irregulares “ como transitar por la calle o hacer desplazamientos hacia la sede calle 18 ”.
En la Resolución 0818 de 30 de octubre de 2016, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio estableció las condiciones para el desarrollo de un plan piloto, encaminado a determinar la viabilidad de implementar el teletrabajo en la modalidad complementaria, que consiste en trabajar en casa 3 días de la semana y 2 en la oficina. La accionante fue incluida entre los funcionarios que harían parte del proyecto piloto de teletrabajo, el cual fue prorrogado por seis meses más. En Resolución 0175 de 6 de abril de 2017, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio adoptó el teletrabajo suplementario como una forma de organización laboral.
Allí, se establecieron las condiciones especiales que deben cumplir los aspirantes. En las disposiciones transitorias se dijo que los teletrabajadores participantes de la prueba piloto podían continuar desempeñando sus funciones en esa modalidad y para ello, deberían participar en la convocatoria de preselección. La actora se postuló el 20 de junio de 2017, vía correo electrónico dirigido a la Subdirectora de Subsidio Familiar de Vivienda, pero no obtuvo respuesta.
Por ello, el 13 de julio del mismo año presentó derecho de petición al Secretario General de dicho Ministerio, en el que solicitó ser incluida en el teletrabajo. El 26 de julio de 2017, la Coordinadora de Talento Humano le contestó que luego de estudiar su caso, se resolvió negar la pretensión. El 5 de septiembre de 2017, recibió otra comunicación donde se le indicó que se hizo una nueva valoración de su situación con fundamento en los reportes médicos y demás documentos obrantes en la hoja de vida y la carpeta de seguridad y salud en el trabajo, y se decidió intervenir a través del subprograma de medicina preventiva y del trabajo para mejorar las condiciones de salud de los funcionarios del Ministerio, por lo que “ se adelantaran las actuaciones administrativas tendientes a determinar la pertinencia de incluirla en la modalidad del teletrabajo ”.
El médico de salud ocupacional emitió un concepto en el que hizo varias recomendaciones, tales como realizar pausas activas cada 2 horas, ejercicios de movilidad articular y estiramientos de miembro inferior, evitar posturas prolongadas y forzadas en cunclillas o flexión de las rodillas, desplazamientos prolongados en superficies irregulares, planos inclinados, el uso de escaleras, movimientos repetitivos en rodilla, postura bípeda por más de una hora, alternar con postura sedente, continuar con uso de ortesis hasta que el especialista tratante lo considere y adecuación ergonómica del puesto de trabajo.
La demandante está incapacitada desde el 8 de agosto de 2017, debido una caída donde se afectó la rodilla y además, se golpeó la cadera y el hombro. Por tal motivo, acudió ante el juez de tutela para reclamar el amparo de sus derechos fundamentales. Consecuente con ello, solicitó i) ordenar al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio que la incluya inmediatamente en el programa de teletrabajo para evitar accidentes en sus desplazamientos dada su condición de salud y ii) ordenar al funcionario competente de dicho Ministerio, su incorporación en los programas del Sistema Gestión y la Seguridad en el Trabajo, medicina preventiva y del trabajo, para mejorar su condición física y psicológica[footnoteRef:2]. [2: Folios 1-86] TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: En auto de 6 de octubre de 2017, el Tribunal admitió la demanda de tutela y dispuso vincular a la ARL POSITIVA, EPS FAMISANAR, Coordinadora del Grupo de Talento Humano, Subdirectora de Subsidio Familiar de Vivienda y al Secretario General del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y corrió el traslado correspondiente a las partes accionadas.
El apoderado general de la EPS FAMISANAR solicitó la desvinculación por falta de legitimación por pasiva en la causa, dado que esa entidad no tiene nada que ver con la pretensión de la accionante[footnoteRef:3]. [3: Folios 95-97] El jefe de la oficina jurídica del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio informó que desde el año 2015 se han atendido las recomendaciones emitidas por la EPS, relacionadas con la lesión de rodilla de la demandante, entre las que no se encuentra el teletrabajo.
Además, no se ha expedido una calificación de invalidez o discapacidad física para desplazarse hasta el lugar de trabajo, por parte de la ARL o medicina laboral. Explicó que según el artículo 6-10 de la Ley 1221 de 2008, la vinculación en la modalidad de teletrabajo es voluntaria del empleador y el empleado, no obligatoria. Indicó que el 12 de julio de 2017, la Subdirectora de Subsidio Familiar de Vivienda, mediante correo electrónico, le comunicó a la accionante que en la evaluación del plan piloto de teletrabajo se afectó de manera sustancial el normal funcionamiento y desarrollo del grupo de trabajo al cual fue asignada como líder, para apoyar el programa de vivienda de interés prioritario para ahorradores.
También, que su trabajo presencial es imperioso e indispensable para la asesoría en las consultas de los funcionarios y contratistas, apoyo para la capacitación del personal nuevo, para responder acciones de tutela, consultas presenciales a personas jurídicas que interactúan en el programa y apoyo presencial en reuniones extraordinarias sin agenda previa.
De allí, la entidad infirió la inconveniencia de avalar la inclusión de CLAUDIA PATRICIA PARÌS VARGAS en la modalidad de teletrabajo. Tampoco continuó con el proceso de selección respecto a ella, pues no contaba con la firma del jefe inmediato, en este caso, de la Subdirectora de Subsidio Familiar de Vivienda en el formato de solicitud de incorporación, requisito indispensable para acceder a la convocatoria.
Finalmente, solicitó denegar la acción de tutela, por cuanto el Ministerio no ha vulnerado los derechos fundamentales de la actora[footnoteRef:4]. [4: Folios 101-109] FALLO IMPUGNADO El Tribunal negó el amparo, tras considerar que la actora cuenta con otro medio de defensa para controvertir el proceso de selección de los funcionarios del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio que pueden laborar en teletrabajo y la decisión de no tenerla en cuenta para desempeñar su cargo en dicha modalidad, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa, donde puede solicitar las medidas cautelares.
A su vez, señaló que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable, situación que hace improcedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. De igual modo, estimó que la decisión del Ministerio es razonable, ya que las funciones de la accionante requieren de su presencia en las instalaciones de esa entidad y se le está garantizando la salud con la observancia de las recomendaciones médicas.
Finalmente, concluyó que el Ministerio respondió el derecho de petición de la demandada, mediante las comunicaciones de 26 de julio y 29 de septiembre de 2017, donde le explicó los motivos por los cuales no se aceptó su solicitud de inclusión de teletrabajo, entre ellos, porque en la mesa laboral con la EPS se determinó que “ es viable realizar sus labores en la sede calle 18”.
IMPUGNACIÓN CLAUDIA PATRICIA PARÍS VARGAS solicitó revocar el fallo con los siguientes argumentos. Adelantar el proceso administrativo es un “ escenario incierto ”, solo permitiría la violación de sus derechos de manera indeterminada. No es cierto que para el ejercicio de su cargo sea indispensable su presencia en el sitio de trabajo, pues el Grupo de Talento Humano lo catalogó como teletrabajable, cumple los requisitos establecidos para ello y el proyecto de vivienda prioritaria para ahorradores culminó el 28 de septiembre del presente año. Existen amplios conceptos médicos sobre su estado de salud, en los que se recomienda que no debe hacer desplazamientos prolongados y la Subdirectora de Subsidio Familiar de Vivienda se ubica en otra sede (carrera 6 # 8-47).
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para conocer en segunda instancia el fallo de tutela proferido por un Tribunal Superior del Distrito Judicial. En primer lugar, advierte la Sala que si bien la decisión por medio de la cual se rechazó la petición presentada por la actora, con el propósito de ejercer su cargo en la modalidad de teletrabajo, está contenida en un oficio, ello no le quita su carácter de acto administrativo, pues independientemente de la forma del instrumento o mecanismo que use la Administración (resoluciones, oficios, circulares, instrucciones, etc.) para materializar las determinaciones que adopta, si éste contiene la voluntad de crear, modificar o extinguir una situación jurídica general o particular y concreta, es un acto administrativo susceptible de control judicial.
(Consejo de Estado, Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo. 1º de noviembre de 2012, Rad. 25000-23-27-000-2007-00251-01-17927-). En ese orden, es manifiesto que los oficios 2017EE0071047, 2017EE0083053 y 2017EE0090939 de 26 de julio, 9 y 29 de septiembre de 2017, respectivamente y la Resolución 175 del 6 de abril de 2017 son susceptibles de controversia a través de la nulidad y el restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (artículo 164-2 literal C).
Incluso, dentro de dicho trámite el funcionario judicial puede decretar desde el auto admisorio la medida provisional de suspensión de los efectos del acto administrativo criticado (Art. 230-3 del Estatuto en mención). Como la accionante no agotó esos medios de defensa, la solicitud de amparo se torna improcedente (numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991), tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional en sentencia T -1217 de 2003, especialmente porque no está acreditada, ni lo advierte la Sala, una evidente situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional.
Además, la accionante desde la demanda afirmó que no solicita el amparo constitucional como mecanismo transitorio[footnoteRef:5]. [5: Folio 12] La afirmación, no demostrada, según la cual acudir a la jurisdicción administrativa implicaría “ la violación flagrante ” de sus derechos “ de manera indeterminada ”, no justifican la omisión de someter a su conocimiento la controversia aquí planteada.
De otro lado, se tiene que CLAUDIA PATRICIA PARÍS VARGAS también cuenta con la posibilidad de solicitar nuevamente la incorporación del teletrabajo, una vez cuente con el aval de su jefe inmediato. Así se lo hizo saber la Coordinadora del Grupo de Talento Humano del Ministerio de Vivienda en la respuesta otorgada el 26 de julio de 2017[footnoteRef:6]. [6: Folio 39] Al margen de lo anterior, encuentra la Sala que la decisión controvertida se encuentra debidamente motivada en las necesidades de la presencia de la actora en su sitio de trabajo y en que los médicos tratantes y de salud ocupacional, no han determinado de forma categórica un impedimento físico para desplazarse de su residencia a su sitio de trabajo.
Igualmente, se advierte que la parte demandada ha procurado garantizar el derecho a la salud de CLAUDIA PATRICIA PARÍS VARGAS, acatando todas las recomendaciones médicas y realizando los trámites necesarios para su cabal cumplimiento. En ese orden de ideas, al no existir vulneración de los derechos fundamentales del accionante, se confirmará el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR el fallo de 19 de octubre de 2017 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo pretendido por CLAUDIA PATRICIA PARÍS VARGAS. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2