Tutela 94573 LILIANA MERCEDES VARGAS ROMERO SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP19755-2017 Radicación 94573 (Aprobado Acta No. 397) Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación presentada por LILIANA MERCEDES VARGAS ROMERO, contra la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2017 por la Sala de Decisión Penal de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, seguridad social, estabilidad laboral reforzada y a la educación de su hijo menor de edad, presuntamente vulnerados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística –DANE-.
Al trámite fue vinculado Sergio Alberto Mesa Osorio.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se establece de la demanda, el 1º de agosto de 2012 LILIANA MERCEDES VARGAS ROMERO se vinculó en provisionalidad al Departamento Nacional de Estadística –DANE- y, el 2 de julio de 2015, fue nombrada como profesional especializada 2028, grado 12, de la Planta de Personal Global de esa entidad. Por otra parte, informó la accionante que, a través de la Convocatoria 326 de 2015, el DANE ofertó tres vacantes de dicho empleo.
No obstante, sólo un aspirante superó la prueba de conocimientos. Por tal motivo, el 9 de mayo de 2017 la peticionaria solicitó al Secretario General del DANE, que tuviera en cuenta su condición de sujeto de especial protección por ser madre cabeza de familia y la mantuviera en su cargo. No obstante, por oficio 2017-333-005343-3 del 18 de mayo de 2017, la entidad resolvió desfavorablemente su requerimiento, en razón a que los otros tres empleados que desempeñan sus mismas funciones tienen mayor antigüedad en la entidad.
Finalmente, por Resolución 1138 del 17 de julio de 2017, notificada el 27 de julio siguiente, se declaró insubsistente su nombramiento y, en su lugar, se designó en periodo de prueba a Sergio Alberto Mesa Osorio. La anterior determinación se materializó el 31 de agosto de 2017. Por tal motivo, considera que dicho acto administrativo quebranta sus garantías fundamentales y, en consecuencia, solicitó que se disponga su reintegro en cualquier cargo de la planta de personal del DANE.
TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 23 de octubre de 2017, el Tribunal admitió la demanda y corrió el respectivo traslado a los sujetos pasivos. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo Nacional de Estadística –DANE- se opuso a la prosperidad de la solicitud. Indicó que, por Resolución 734 de 2012, se nombró a la accionante como profesional especializada por el término de seis meses, hasta que se provea de manera definitiva el cargo vacante o se dé por terminada tal designación, lo que ocurrió con el nombramiento en periodo de prueba de Sergio Alberto Mesa Osorio.
Destacó que para acceder al sistema de carrera del Estado, se debe cumplir con el procedimiento de selección previsto en cumplimiento del artículo 125 de la Constitución Política. Por lo demás, afirmó que la actora no logró demostrar su condición de madre cabeza de familia y, por ello, la decisión administrativa controvertida se encuentra ajustada a derecho.
Sergio Alberto Mesa Osorio se opuso a la prosperidad de la solicitud de protección constitucional. Indicó que su nombramiento obedeció a que superó satisfactoriamente todas las etapas del concurso de méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Por tanto, afirmó que no vulneró los derechos fundamentales invocados por la actora.
La Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo. Estimó incumplido el presupuesto de subsidiariedad, toda vez que la decisión administrativa censurada debe ser controvertida en ejercicio de las acciones ordinarias ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Igualmente, señaló que no se acreditó el desconocimiento de los derechos fundamentales invocados, dado que la interesada no probó en debida forma su condición de madre cabeza de familia.
También señaló inobservados los condicionamientos de protección reforzada contenidos en el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 648 de 2017. LILIANA MERCEDES VARGAS ROMERO impugnó el fallo. Reiteró los argumentos de la demanda de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por un tribunal superior de distrito judicial.
La jurisprudencia ha desarrollado el concepto de estabilidad laboral intermedia para aquellas personas que desempeñan en provisionalidad un cargo de carrera y son, además, sujetos de especial protección constitucional, como por ejemplo, madres o padres cabeza de familia, funcionarios que están próximos a pensionarse o personas que sufran de una afectación grave a su salud y por causa de ello se encuentren en una situación de debilidad manifiesta.
Lo anterior, como garantía de no ser removido de su cargo, siempre que no se configure ninguna causal objetiva que debe ser claramente expuesta en el acto de desvinculación o para proveer el cargo con una persona de carrera (Cfr. T- 156 de 2014, T- 326 de 2014 y T- 320-2016). De ahí que, en principio, la desvinculación de LILIANA MERCEDES VARGAS ROMERO para proveer el empleo con la persona que ha adquirido el derecho en propiedad, al haber agotado y superado un concurso público de méritos, no desconoce sus derechos, pues precisamente la estabilidad relativa que le otorga el nombramiento en provisionalidad, cede frente al mejor derecho que tiene esta última.
Igualmente, el acto administrativo mediante el cual se dispuso la separación del cargo que ostentaba la demandante temporalmente, puede ser controvertido a través del « medio de control » de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C).
Incluso, dentro de dicho trámite, el funcionario judicial cuenta con la posibilidad de decretar como medida provisional desde el auto admisorio, la suspensión provisional de los efectos del acto de la administración cuestionado (Art. 230-3), mecanismo idóneo y célere de salvaguarda frente a cualquier perjuicio irremediable que pueda eventualmente materializarse mientras se produce el fallo judicial, incluidos los relacionados con las circunstancias especiales de vulnerabilidad que atraviesan las integrantes del núcleo familiar de la actora.
En dicho escenario podrá formular todos los reproches aquí expuestos en torno a la legalidad de decisión censurada, la cual estiman arbitraria. La existencia de un medio de defensa judicial mediante el cual la parte actora puede exponer la inconformidad que aquí ha puesto de presente, torna improcedente esta solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 (Sentencia T – 578 de 2010).
Al margen de lo anterior, se advierte a la accionante que el parágrafo 2º del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 648 de 2017 dispone que en aquellos eventos en que la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por «un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer», la administración, antes de efectuar los nombramientos en periodo de prueba y retirar del servicio a quien desempeñe el cargo en provisionalidad, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección: 1.
Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad. 2. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 3. Ostentar la condición de prepensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 4. Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical.
Sin embargo, tal presupuesto no se cumple en el caso examinado, dado que el número de aspirantes es superior al de vacantes. En efecto, durante este trámite se estableció que, a través de la convocatoria 326 de 2015, el DANE ofertó una vacante del empleo OPEC 227256 que venía desempeñando LILIANA MERCEDES VARGAS ROMERO, en tanto, dos aspirantes superaron todas las etapas previstas para el concurso y conforman la lista de elegibles.
Incluso, uno de estos, Sergio Alberto Mesa Osorio, se encuentra en periodo de prueba. Por ende, es palmario que no se cumple el supuesto de hecho regulado en la norma transcrita y, en ese orden, no procede dar aplicación a la referida protección legal como mecanismo transitorio de protección. En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR el fallo del 3 de noviembre de 2017, mediante el cual la Sala de Decisión Penal de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, negó el amparo de los derechos fundamentales de LILIANA MERCEDES VARGAS ROMERO. 2. NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2