República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 71641 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP1975-2014 Radicación N° 71641 Aprobado acta N° 048 Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil catorce (2014). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante MARTHA LUCÍA LUNA MIRANDA en contra del fallo proferido el 10 de diciembre de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, mediante el cual se negó la protección para los derechos fundamentales que estima vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Coordinación de Talento Humano del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y la Universidad de Pamplona – Oficina Proceso Reclamaciones.
I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, MARTHA LUCÍA LUNA MIRANDA fue nombrada mediante resolución No. 003250 en el cargo de Instructor, código 3070, grado 10 del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Popayán, habiéndosele asignado desde septiembre de 2013 funciones de Programas Educativos en el Penal Antiguo.
Aparece igualmente, que el 30 enero de 2013 MARTHA LUCÍA LUNA MIRANDA elevó derecho de petición ante la encargada de Salud Ocupacional del INPEC Bogotá, solicitando se tenga como accidente laboral una lesión ocasionada en el mes de junio de 2012, mientras participaba en la semana cultural y deportiva del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Popayán, pedimento que le fue resuelto en forma desfavorable mediante oficio No. 85108 –GROSA - 2503 y la Resolución No. 436 del 6 de noviembre de 2012.
Se conoce también, que con ocasión de un incidente sufrido el 15 de mayo de 2013 mientras realizada una llamada telefónica de carácter laboral, a la señora MARHA LUCÍA le fue catalogada la lesión de origen profesional por parte de los funcionarios del Grupo Salud Ocupacional del INPEC Bogotá, razón por la cual la interesada radicó derecho de petición ante la Coordinadora de Talento Humano del INPEC Bogotá, solicitando protección reforzada en aplicación del retén social y el Decreto 1984 de 2012, así como requirió se le informara dicha condición a la Comisión Nacional del Servicio Civil, sin que hasta la fecha de formulación de la acción, según se afirma en la demanda, se hubiese ofrecido respuesta al respecto.
De otro lado, se tiene que la ciudadana en mención se inscribió en la Convocatoria No. 250 de 2012 que llamó a concurso abierto de méritos para proveer las vacantes definitivas de los empleos de carrera del INPEC, habiendo sido inadmitida del mismo por no cumplir con los requisitos mínimos para el empleo 202728, código 3132, determinación que al ser sometida a reclamación, fue confirmada por la Comisión Nacional del Servicio Civil el 23 de octubre de 2013.
En tales condiciones MARTHA LUCÍA LUNA MIRANDA acude al mecanismo excepcional de la tutela como mecanismo de protección para sus derechos fundamentales de petición, debido proceso e igualdad –entre otros- que considera vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Coordinación de Talento Humano del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y la Universidad de Pamplona – Oficina Proceso Reclamaciones.
En sustento del amparo pretendido, aduce la accionante que ante la variación que hiciera la Comisión Nacional del Servicio Civil del código inicialmente asignado al cargo a proveer, fue inscrita involuntariamente en el empleo de código 3132, cuando en realidad se inscribió en el de código 81183, lo que conllevo a que fuera excluida del concurso por cuanto éste último presenta requisitos mínimos diferentes.
Además, precisa que al resolver la reclamación presentada no se tuvieron en cuenta los títulos obtenidos durante la actividad laboral y profesional. Solicita entonces, se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil admitirla en la Convocatoria 250 del INPEC y se le conceda la aplicación para la inscripción del empleo No. 202704, código 4044, grado 18, toda vez que, en su criterio, cumple con los requisitos mínimos para aspirar al mismo.
Asimismo, peticiona que se ordene a Coordinadora de talento Humano del INPEC Bogotá, ofrezca respuesta a su petición de “ protección reforzada”. Por último, depreca que se ordene a Salud Ocupacional del INPEC Bogotá, se tenga como accidente laboral la lesión sufrida en el mes de junio de 2012, y se disponga el pago retroactivo de la correspondiente prima de seguridad, como funcionaria del INPEC.
II. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El Coordinador de la Oficina de Gestión de Proyectos de la Universidad de Pamplona adujo que el amparo pretendido se torna improcedente, toda vez que el reclamo sobre la presunta vulneración de los derechos constitucionales debe hacerlo la accionante ante la jurisdicción contencioso administrativa, a través de la acción de nulidad, trámite en el que puede solicitar la medida cautelar a que alude el artículo 238 de la Carta Política.
Luego de referirse al contrato de servicios en virtud del cual esa institución tiene la función de operador logístico del concurso de méritos del INPEC, refirió que la reclamación presentada por la accionante fue resuelta el 29 de octubre de 2013, en el sentido de mantener su inadmisión al concurso, pues una vez verificada la documentación entregada por la aspirante, se concluyó que no acreditó en debida forma los requisitos mínimos de educación formal exigidos el empleo al cual aspira, según el Acuerdo No. 297 de 2012.
Igualmente, precisó que no hubo vulneración al debido proceso, porque la Comisión Nacional del Servicio Civil se encontraba facultada para modificar o complementar la pluricitada convocatoria, antes de iniciarse las inscripciones, conforme así lo establece el artículo 13 del Acuerdo 297 en mención. Por lo demás, descartó la afectación de los derechos al trabajo y acceso a cargos públicos, habida consideración que la convocatoria es una mera expectativa a la cual se inscribió la accionante en igualdad de condiciones que los demás aspirantes.
Con fundamento en lo anterior, solicitó se despache desfavorablemente las pretensiones de la accionante por no existir afectación de los derechos invocados. La Jefe de la Oficina Jurídica del INPEC expuso los parámetros establecidos en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 407, reglamentario de la Ley 407 de 1994, a la vez que destacó la aceptación que sobre las reglas del concurso se infiere de los aspirantes cuando se inscriben en la convocatoria.
En tal sentido, se opuso a las pretensiones de la demanda por cuanto la exclusión de la actora se produjo como consecuencia de la aplicación un criterio objetivo, previamente establecido, que no puede ser calificado como arbitrario o irrazonable. A su turno, el Director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad de Popayán depreca su desvinculación del presente trámite, atendiendo que la responsabilidad de la Convocatoria 250 de 2012, recae en la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Además, puntualizó que la pretensión relacionada con el pago de la prima se seguridad, es una acreencia laboral frente a la cual no procede el amparo al no haberse demostrado un perjuicio irremediable, máxime que la peticionaria no tiene derecho a dicha prestación, por no cumplir los requisitos establecidos en la ley, decretos y acuerdos que la reglamentan.
III. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán tuteló el derecho de petición que encontró vulnerado por parte de la Coordinadora de Talento Humano del INPEC, pues se tiene establecido que la accionante elevó una solicitud el 14 de enero de 2013, encontrándose vencido el término que otorga la ley para su respuesta.
De otra parte, en cuanto a la inadmisión de la demandante de la Convocatoria 250 de 2012, precisó que la interesada tiene a su alcance otros mecanismos de defensa judicial para promover la controversia de los temas que expone en la demanda, como así puede interponer acción de nulidad en lo que concierne al acto administrativo que estableció la reglamentación del concurso de méritos, y mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la resolución que decidió excluirla de la lista de admitidos, acciones consagradas en los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo, dentro de las cuales puede solicitar, como medida cautelar, la suspensión provisional de los mencionados actos, de conformidad con lo establecido en el artículo 231 de la citada obra.
Asimismo, estimó que en el presente asunto no se vislumbra la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, por cuanto la accionante no hizo alusión alguna al respecto y mucho menos demostró tal condición, pues la no inclusión en la lista de admitidos en la Convocatoria 250 de 2012, por sí solo, no vulnera o pone en peligro bienes jurídicos susceptibles de protección constitucional.
Con similares argumentos, denegó la pretensión dirigida a obtener el pago retroactivo de la prima de seguridad establecida en el Decreto 1029 de 2013, toda vez que corresponde a una acreencia laboral que debe debatirse ante la jurisdicción competente. IV. LA IMPUGNACIÓN Dentro del término legal, la accionante impugna la sentencia de tutela indicando en primer lugar que el Magistrado del Tribunal Superior de Popayán Sala de Decisión Penal, a quien le correspondió por reparto la demanda, debió declararse impedido y/o remitir el escrito al Tribunal Administrativo respectivo, por carecer de competencia funcional (artículo 37 del Decreto 2591 de 1991) para conocer de la acción, toda vez que la queja constitucional está dirigida al “ Juez de Reparto Administrativo”.
Además, insiste en la procedencia del amparo por cuanto ha agotado todos los recursos que están a su alcance sin que hasta ahora hubiese obtenido una respuesta de fondo de las accionadas, de tal suerte que la acción de tutela es el único medio de defensa idóneo para obtener el reconocimiento del perjuicio irremediable causado. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Coordinación de Talento Humano del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y la Universidad de Pamplona – Oficina Proceso Reclamaciones.
La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.
Cuestión previa. En cuanto a la falta de competencia que plantea la accionante respecto del Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, que tramitó y decidió la acción de tutela en primera instancia, oportuno resulta resaltar que conforme lo consagra el Decreto 1382 de 2000, artículo 1º, numeral 1º, tratándose de autoridades del orden nacional, la competencia para conocer de la demanda reside en los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Administrativos y Consejos Seccionales de la Judicatura, por manera que cualquiera de dichas Corporaciones podría conocer de la petición de amparo presentada por la ciudadana MARTHA LUCÍA LUNA MIRANDA.
En tal sentido, ninguna irregularidad se advierte en el trámite impartido a la demanda de tutela, porque, indistintamente de la “ especialidad” a que se refiere la petición de amparo y respecto de la cual, al parecer, tiene preferencia la accionante, lo cierto es que en este caso la actuación se sometió a reparto entre todas las autoridades a las cuales la ley les ha otorgado competencia para conocer del asunto, habiéndole correspondido a la Sala Penal de acuerdo al sistema aleatorio que se tiene implementado en las Oficinas Judiciales encargadas de realizar el reparto.
Cuestión de fondo. En el caso concreto, la inconformidad de la ciudadana MARTHA LUCÍA LUNA MIRANDA radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad -entre otros- que considera se irroga, a partir de su inadmisión de la Convocatoria No. 250 de 2012 -que llamó a concurso abierto de méritos para proveer las vacantes definitivas de los empleos de carrera del INPEC-, por incumplimiento de los recursos mínimos exigidos para el empleo 202728, código 3132.
A partir de la reiterada jurisprudencia constitucional (sobre el particular ver sentencias CC T-388 de 1998, T-344 de 2003, T-488 de 2004 y T-969 de 2006) es posible señalar que en principio, las acciones contencioso administrativas no resultan ser el mecanismo más idóneo para proteger los derechos de las personas que han participado en un concurso público de méritos, sino que es la acción de tutela la llamada a restablecer los mismos en caso de que se advierta su flagrante vulneración. Sobre este punto, en la sentencia CC T–052 de 2009, la Corte dijo lo siguiente: (…)En este caso, considera la Sala que, si bien el mecanismo ordinario para controvertir el acto administrativo en debate es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el anterior instrumento no resulta idóneo para garantizar la real y efectiva protección de los derechos del accionante toda vez que este procedimiento ordinario supone unos trámites que no concluirían de manera oportuna, es decir, antes de que se adopten las decisiones determinantes sobre el acceso a los cargos de notario para los cuales se concursó. Por consiguiente, encuentra esta Sala procedente la acción de tutela interpuesta, como mecanismo principal.
En este caso, la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental. De esta manera se ha establecido que dada la perentoriedad con que se desarrollan los concursos, la acción de tutela se convierte en el único medio judicial eficaz de defensa, con el que cuentan los asociados para buscar la protección de los derechos fundamentales involucrados, de ahí que siguiendo dicho precepto corresponde a la Sala establecer si de acuerdo con los fundamentos de la demanda y los elementos de juicio allegados al presente trámite, con el actuar de las entidades accionadas se incurrió en la vulneración de las garantías fundamentales invocadas por MARTHA LUCÍA LUNA MIRANDA.
En efecto, las diligencias allegadas al presente trámite permiten establecer que la Comisión Nacional del Servicio Civil, en uso de las facultades constitucionales y legales convocó a un proceso de selección para la provisión de empleos de carrera administrativa de la planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.
Aparece igualmente, que el INPEC en uso de las competencias que le otorga el Decreto 2772 de 2005, y ante algunas inconsistencias presentadas por los aspirantes, realizó un proceso de actualización y ajuste al manual de funciones y competencias, adoptando para el efecto la Resolución 00571 del 7 de marzo de 2013, que responde a las necesidades institucionales actuales de dicha entidad.
Ahora bien, referente a la situación planteada por la accionante basta con observar las diligencias allegadas al presente trámite para destacar que antes de llevarse a cabo el proceso de inscripción a la convocatoria, el INPEC realizó las actualizaciones y ajustes que consideró necesarios en el manual de funciones y competencias de los empleos ofertados, situación que debió verificarse por parte de cada aspirante antes de concretar su inscripción. Fue entonces, esa la razón por la cual no se atendió favorablemente solicitud elevada por MARTHA LUCÍA LUNA MIRANDA, orientada a obtener la modificación en el empleo para el cual se inscribió, en tanto adujo que por error involuntario se inscribió en el empleo 202728, código 3132, pero al constatar la actualización y ajuste de los códigos, encontró que en realidad cumple con los requisitos para acceder al cargo de Auxiliar Administrativo 202704, código 4044, lo que consecuencialmente trajo consigo su inadmisión del concurso por no acreditar los requisitos mínimos para el empleo escogido.
En tal sentido, habrá de precisarse que la exclusión de la accionante obedeció a que no acreditó el cumplimiento de los requisitos mínimos del empleo para el cual se inscribió, circunstancia que lleva a inferir a la Sala que no existe acto arbitrario o injusto que amerite la protección de los derechos fundamentales invocados, como que, al no serle imputable a las accionadas el error en la escogencia del empleo, emerge obvio que no existe el supuesto fáctico estructurante del proceder ilegítimo o antojadizo de aquél que se necesita para el otorgamiento de la protección constitucional deprecada, lo que descarta, entonces, la procedencia de la acción de tutela, que como mecanismo excepcional únicamente accede frente a situaciones de inmediatez y urgencia que aconsejen el amparo con la celeridad que la amenaza o vulneración lo aconsejen.
En ese contexto, no es de la competencia del juez de tutela entrar a reconocer un derecho en los términos expuestos por la accionante, pues de considerar e insistir que le asiste derecho continuar en el concurso, es una situación contenciosa que debe dirimirla la jurisdicción ordinaria, como que la demandante bien puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo (artículos 82, 84, 85 y 136 del Código Contencioso Administrativo), en ambos eventos con la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional del acto cuestionado (artículos 152 ibídem y 238 de la Constitución Política), constituyéndose así en un medio alternativo para activar ante la autoridad competente el control de la actuación administrativa que le resulta lesiva.
De esta manera, aunque de manera excepcional la acción de tutela procede aún en situaciones frente a las cuales existe otro mecanismo alterno de defensa judicial para la protección del derecho amenazado, se trata de eventos en los cuales se teme fundadamente que podría sobrevenir un perjuicio irremediable que, en todo caso, incumbe definir y probar razonadamente a la parte accionante, más allá de cualquier apreciación subjetiva.
Por lo demás, ningún pronunciamiento emitirá la Sala entorno al derecho de petición invocado por la accionante, porque al precisamente fue esta la garantía objeto de amparo en el fallo de tutela de primera instancia, de modo que ya se emitieron las órdenes del caso para que se produzca la respuesta que reclama la actora frente a su solicitud de protección reforzada en aplicación del retén social.
Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 18