Proceso de tutela Impugnación Radicación n°. 94986 Guillermo Enrique Grosso Sandoval PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP19711-2017 Radicación n°. 94986 Acta 392 Bogotá D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por GUILLERMO ENRIQUE GROSSO SANDOVAL contra el fallo emitido el 26 de septiembre del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, en el que negó las pretensiones de la demanda de tutela formulada contra los JUZGADOS OCTAVO PENAL MUNICIPAL y DOCE PENAL DEL CIRCUITO de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite fue vinculada la DIRECCIÓN DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL E INTERPOL DE LA POLICÍA NACIONAL.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS Así los expuso el Tribunal a quo: El actor hace consistir el defecto procedimental en el hecho que fue sancionado por desacato no solo cuando no fungía como representante legal de la EPS CAFESALUD, sino porque la Juez 8ª Penal Municipal dispuso ejecutar la sanción, consistente en dos (2) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, un año después de ejecutoriada, estando, incluso, imposibilitado jurídicamente para cumplir la orden constitucional, pues mediante resolución No. 02426 de 2017 emitida por la Superintendencia Nacional de Salud autorizó la cesión de todos los afiliados de CAFESALUD a MEDIMÁS EPS S.A.S. Refirió que el 8 de agosto último solicitó al Juzgado 8º Penal Municipal el archivo del incidente procesal y dejar sin efecto la sanción impuesta, por carencia actual de objeto – muerte del accionante –, pero a la fecha de presentación de la acción de tutela no ha dado respuesta.

Es su pretensión que se declare que el trámite adelantado por los Juzgados 8º Penal Municipal y 12 Penal del Circuito constituye una vía de hecho y, con fundamento en la Jurisprudencia Constitucional, se deje sin efecto las sanciones a él impuestas y la orden de arresto impartida el 05/04/2017. Invocó medida provisional para evitar un perjuicio irremediable y, en el caso de negarse la acción de tutela, se mantenga la misma hasta agotar el trámite de la impugnación. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Mayoritaria del Tribunal Superior de Medellín[footnoteRef:1] hizo un recuento de las actuaciones surtidas dentro del trámite incidental de desacato que se adelantó contra GROSSO SANDOVAL y advirtió que para el momento en que se confirmó la sanción en su contra, él era representante legal de Cafesalud. [1: Uno de sus integrantes salvó el voto a la decisión.] Añadió que la muerte del accionante no impedía la ejecución de la sanción porque «con motivo del trámite incidental se estableció la responsabilidad subjetiva del obligado a acatar la orden judicial» y además, aun cuando el juzgado omitió ejecutar oportunamente la orden de arresto, «su proceder tardío no constituye ningún acto arbitrario».

Consideró además, que aun cuando la Corte Constitucional hubiere advertido en sentencia T-652/10 que en los eventos en los que se verifique el cumplimiento de la orden de tutela procede inaplicar la sanción, «… en este caso nunca se cumplió con la orden de tutela y, al contrario, el accionante falleció sin lugar a dudas esperando la atención a su problema de salud».

Por tales razones, negó el amparo invocado por el accionante. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primer grado GUILLERMO ENRIQUE GROSSO SANDOVAL la recurrió. Estima equivocados los argumentos del Tribunal a quo, particularmente, porque estuvo un corto tiempo como gerente de la EPS Cafesalud y además, pasaron más de 2 años desde la decisión de tutela para que el accionante impetrara el desacato, «por lo que no puede considerarse que haya habido negligencia de la entidad».

Añade, que la finalidad del incidente de desacato es el cumplimiento de la orden y no la privación de la libertad, garantía que se encuentra en vilo por la decisión adoptada en primera instancia y ante lo cual, los funcionarios demandados tenían el deber, en cualquier tiempo, de verificar la materialización de la orden. Informa además que el requerimiento se formuló el 8 de enero de 2016, la sanción se impuso el 17 de febrero de ese año y el accionante falleció el 19 del mismo mes, además que la solicitud del usuario «no era fácil de gestionar», lo que dificultó la atención médica del paciente, pero de ello no podía derivarse que actuara de manera negligente o de mala fe.

Considera que los demandados han debido declarar la carencia actual de objeto constitucional ante el fallecimiento del accionante y revocar la sanción porque no se acreditó la responsabilidad subjetiva en su actuar. Pide, por las razones expuestas, que se revoque el fallo impugnado y se amparen sus derechos fundamentales dejando sin efectos las órdenes de arresto libradas en su contra.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[footnoteRef:2], la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación propuesta contra el fallo dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. [2: Decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho.] 2.

Análisis del caso concreto. 2.1. Mediante providencia del 17 de febrero de 2016, el Juzgado 8º Penal Municipal de Medellín se pronunció sobre el incidente de desacato que promovió Gustavo Adolfo Arteaga Gómez. Allí dispuso ese despacho sancionar a GUILLERMO ENRIQUE GROSSO SANDOVAL, «en su condición de representante legal de Cafesalud EPS», con arresto de dos días y multa de tres salarios mensuales por desacato al fallo de tutela del 30 de diciembre de 2014.

La decisión que resolvió el incidente fue objeto del grado jurisdiccional de consulta, que desató el Juzgado Doce Penal del Circuito de esa ciudad en proveído del 2 de marzo de 2016, en el que confirmó la sanción. 2.2. Posteriormente, mediante escrito radicado en el juzgado a quo el 29 de agosto de 2017, GROSSO SANDOVAL manifestó su imposibilidad jurídica de cumplir el fallo de tutela porque desde el 1º de agosto de 2017 la atención de los usuarios de Cafesalud fue cedida a Medimás EPS y adicionalmente, desde el 1º de marzo de 2016 dejó de ostentar la representación legal de la primera entidad mencionada.

En escrito posterior, añadió que no podía cumplirse la orden de amparo porque el accionante había fallecido en el año 2016 y resultaba por demás extraño que un año después se haya decidido materializar las sanciones impuestas. 2.3. En auto del 6 de septiembre del año que avanza el Juzgado 8º Penal Municipal con función de control de garantías de Medellín se pronunció sobre tales peticiones.

Explicó, en su decisión, que el incidente de desacato «se encuentra finiquitado» y las sanciones adquirieron ejecutoria cuando se surtió el grado jurisdiccional de consulta, el 2 de marzo de 2016. Añadió, que para la época de los hechos GROSSO SANDOVAL era el encargado de cumplir el fallo, en su condición de representante legal de Cafesalud y a pesar de ello no la acató. Expuso, que si bien se emitió la orden en diciembre de 2014 contra Saludcoop, Cafesalud asumió las competencias de esa EPS por razón de su liquidación, dentro de ellas, la de brindar oportunamente los servicios de salud a Arteaga Gómez, quien padecía un «tumor maligno de la vesícula biliar».

Dijo también que para nada afectaba el trámite incidental el hecho de que GROSSO SANDOVAL no fuera el actual representante legal de Cafesalud, pues el desacato se agotó cuando él ejercía esa función y allí hizo una «renuncia tácita a su derecho de defensa… guardando total silencio», pero además, que la sanción se haya confirmado en sede de consulta después de que dejó el cargo, en nada afectaba el trámite porque la renuncia no se inscribió de forma inmediata en el certificado de existencia y representación legal de la EPS.

Expuso, que no podía «premiar la negligencia, el daño causado» por un actuar lesivo de los derechos del accionante, quien además falleció por una enfermedad catastrófica, sin que Cafesalud agotara los procedimientos a su cargo para tratar el cáncer que padecía. Además, aunque se configurara una carencia actual de objeto por daño consumado, ello no impone «la inaplicación de las sanciones ya impuestas», ni que el sancionado se beneficie de la negligencia. 2.4.

Es procedente la acción de tutela, cuando ésta se instaura contra las providencias que resuelven un trámite incidental de desacato, de manera excepcionalísima y siempre y cuando se constate alguna vía de hecho que habilite la procedencia del amparo. En esa labor, el juez de tutela tiene el deber de verificar: «(1) si el juez del desacato actuó de conformidad con la decisión de tutela originalmente proferida;

(2) si respetó el debido proceso de las partes; y, finalmente, (3) si la sanción impuesta – si fuere el caso – no es arbitraria» (CC T-652/10). Tales pautas guiarán la decisión que adopte esta Sala. Frente al primer aspecto, cabe recordar que el Juzgado Octavo Penal Municipal de Medellín, el 30 de diciembre de 2014, tuteló los derechos fundamentales de Gustavo Adolfo Arteaga Gómez, con el fin de que la EPS Cafesalud le garantizara el tratamiento integral en salud para el “tumor maligno de la vesícula biliar” que padecía. Como advirtió el juez de amparo que la autoridad accionada no acató integralmente lo dispuesto en la sentencia, determinó sancionar a su representante legal por desacato.

En ese contexto, es claro que el juez accionado actuó de conformidad con la decisión de tutela inicialmente emitida, por lo tanto, de ahí no se advierte alguna vulneración de las garantías de GUILLERMO ENRIQUE GROSSO SANDOVAL. En cuanto al segundo punto se refiere, el debido proceso se garantiza notificando el auto mediante el cual se da apertura al trámite de desacato de manera personal o a través de correo electrónico[footnoteRef:3] al incidentado, pues no hacerlo así, lesiona sus garantías fundamentales. [3: Por esta vía, siempre y cuando se tenga certeza acerca de haberse remitido la notificación a la dirección correcta, que ésta corresponda al sujeto procesal y que el receptor confirme que el mensaje ha sido recibido y leído.] Al respecto, de las pruebas aportadas al presente trámite se advierte que las comunicaciones al incidentado dentro del trámite se surtieron «mediante el oficio 097 enviado por correo electrónico y certificado a la EPS»[footnoteRef:4], pero no se tiene certeza de su efectiva recepción por parte del para entonces gerente de Cafesalud, GUILLERMO ENRIQUE GROSSO SANDOVAL, quien además, se recuerda, guardó silencio dentro de dicho procedimiento y por ende, fue sancionado. [4: Folio 68 del cuaderno del Tribunal.] Adicionalmente, aunque la sanción quedó en firme el 2 de marzo de 2016, solo hasta el 5 de abril de 2017 el despacho que adelantó el incidente hizo efectiva la sanción. Es decir, pasó más de un año para que ejecutara la orden de arresto, a pesar de la premura con la que debían garantizarse los derechos del accionante, quien, no sobra recordar, falleció antes de que quedara en firme la sanción por desacato.

En esas condiciones, cuando GROSSO SANDOVAL solicitó la inaplicación de la sanción, el juez a cuyo cargo estuvo el trámite del incidente ha debido valorar las condiciones que justificaban la ausencia de responsabilidad subjetiva en su caso y no, simplemente, negar la petición con sustento en que para el momento en que impuso la orden de arresto él era el gerente, pues si de actuar negligente se trata, el Juzgado Octavo Penal Municipal de Medellín nada dijo en torno a las razones por las cuales dejó pasar un (1) año para efectivizar la sanción. Cabe añadir, que esta Sala en decisiones CSJ STP10709 – 2015 y CSJ STP9531 – 2015, expuso: Por tal razón, si durante el trámite incidental, el funcionario vinculado demuestra que acató el mandato impartido, no habrá lugar a sancionarlo; pero si ello ya ocurrió, y luego éste obedece el fallo de tutela, resulta perfectamente procedente que solicite la inaplicación de la sanción, sin que el funcionario judicial pueda oponer la existencia de cosa juzgada (CF.

CSJ STP11398-2014, rad. 75340), tal como se desprende del siguiente precedente constitucional aplicable: Por otra parte, la jurisprudencia constitucional también ha precisado que en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, y quiere evitar la imposición de una sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor.

(C.C. sentencias T- 010 de 2012, reiterada en T-652 de 2010, T-511 de 2011 y T-482 de 2013). En tales condiciones, es claro que el Tribunal accionado estaba en la obligación de resolver sobre la aplicabilidad o no de la sanción, de cara a la manifestación de cumplimiento presentada …lo cual no ocurrió bajo el argumento que las sanciones se encontraban en firme; situación que a todas luces resulta desconocedora del debido proceso y acceso a la administración de justicia del accionante, quien sabedor de la sanción solicitó su inaplicabilidad al considerar superado el mandato constitucional, y sin embargo, no obtuvo un pronunciamiento de fondo.

Lo anterior, no solo demuestra una mengua a la prerrogativa constitucional del debido proceso en sentido amplio, sino que, a la vez, pone en riesgo el derecho de defensa del sancionado, quien, incluso, -de materializarse la sanción sin verificar el cumplimiento de lo ordenado en tutela-, puede llegar a ver afectado su derecho a la libertad.

(Resaltados fuera de texto). En ese sentido, si el juez que tramita el desacato tiene la obligación de pronunciarse en los eventos en los que el incidentado acredita el cumplimiento tardío de la decisión de tutela, el mismo deber le asiste cuando el afectado con la orden que impone una sanción de arresto justifica las razones que, de forma fundada, hacen imposible que cumpla el fallo de tutela.

Con tal panorama, considera la Sala que, contrario a lo señalado por la primera instancia, el Juzgado 8 Penal Municipal con función de control de garantías de Medellín vulneró los derechos fundamentales a la libertad y al debido proceso de GUILLERMO ENRIQUE GROSSO SANDOVAL. En efecto, además de que no es posible oponer a la solicitud de inaplicación de la sanción la existencia de cosa juzgada, debe analizarse la responsabilidad subjetiva del sancionado cuando pide que se deje sin efectos la sanción, pues la finalidad del incidente de desacato no es imponer un castigo de arresto o pecuniario, sino que se cumpla una orden contenida en un fallo de tutela.

Así las cosas, el proceder del Juzgado 38 Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá, es lesivo de las garantías del demandante, quien además demostró con la demanda de tutela y ahora en la impugnación que: i) No puede cumplir el fallo de tutela porque el accionante, Gustavo Adolfo Arteaga Gómez, falleció cuando se estaba adelantando el trámite de desacato por lo cual, cualquier orden o sanción encaminada a la protección de sus derechos fundamentales resultaba inocua[footnoteRef:5]. [5: Al respecto, dijo la Corte Constitucional en fallo T-520/12 lo siguiente: “Ahora bien, si la carencia de objeto está fundamentada en un daño consumado, esto es, cuando en razón de la vulneración a los derechos fundamentales se ha ocasionado un daño irreparable que se pretendía evitar con la orden del juez de tutela, “resulta perentorio que el juez de amparo, tanto de instancia como en sede de Revisión, se pronuncie sobre la vulneración de los derechos invocados en la demanda, y sobre el alcance de los mismos”.

De esta forma, se busca garantizar la justicia material y proteger la dimensión objetiva de los derechos fundamentales que se desconocieron. Por lo tanto, cuando se configura un daño consumado, el juez constitucional no sólo tiene la facultad sino el deber de pronunciarse de fondo, y exponer las razones por las cuales se produjo un perjuicio en cabeza del accionante, además de realizar las advertencias respectivas para indicar la garantía de no repetición”.] ii) Desde el 1º de marzo de 2016, GROSSO SANDOVAL renunció al cargo de representante legal de la EPS Cafesalud. iii) Es altamente probable que el silencio que guardó el accionante dentro del trámite incidental se deba a que no fue notificado, bajo las pautas decantadas por esta Corporación, de la solicitud de desacato que formuló Arteaga Gómez.

Ninguno de los factores descritos en precedencia fue analizado por el Juzgado 8º Penal Municipal de Medellín al resolver la solicitud de inaplicación de la sanción. Además, ese funcionario desconoció la jurisprudencia de esta Corporación en materia del procedimiento de notificación del auto que abre a trámite el incidente de desacato y la pacífica postura de la Corte Constitucional frente a los casos en los que el accionante fallece, y por ende, se configura el fenómeno de la carencia actual de objeto por daño consumado (como lo expuso en decisiones T-060/07, T-842/11, T-520/12, T-382/15, entre otros casos, en los que el Alto Tribunal ha declarado la carencia actual de objeto por daño consumado, derivada de la muerte del accionante, independientemente de las consecuencias disciplinarias que acarree la conducta del demandado).

Bajo las reglas y precedentes descritos ha debido el accionado valorar las peticiones de inaplicación de la sanción que fueron radicadas el 29 de agosto y 4 de septiembre de 2017, y no, resolverlas bajo los equivocados argumentos de que el trámite incidental se encontraba en firme y que se había acreditado la responsabilidad subjetiva del sancionado, cuando en su estudio, apenas se limitó a resaltar su silencio dentro del desacato.

Era deber del funcionario determinar si los argumentos de CARDONA MEJÍA y los que ahora establece la Sala imponían la revocatoria de la sanción impuesta, máxime cuando, se reitera, el accionante había fallecido dentro del trámite incidental[footnoteRef:6] y la sanción solo se ejecutó pasado más de un año de haber quedado en firme. [6: Ello, claro está, sin considerar las consecuencias disciplinarias que acarree, para ese momento, la negligencia de la EPS Cafesalud en la atención médica que requería, aspecto que tampoco se valoró.] Es que, es tarea de los jueces pronunciarse sobre todos los argumentos puestos a su consideración en orden a resolver adecuadamente el asunto sometido a su conocimiento, no de forma sesgada, sino objetivamente y con sustento en la jurisprudencia vigente de la Corte Constitucional y de esta Corporación. El no proceder de esa manera, resulta lesivo de los derechos constitucionales del debido proceso y acceso a la administración de justicia de quien espera respuesta del funcionario judicial, además de omitir el principio procesal de congruencia que debe imperar entre lo pedido por los intervinientes al poner en funcionamiento el aparato judicial y la debida motivación que de ello debe hacer el juez.

Así pues, las falencias descritas imponen la revocatoria integral del fallo impugnado para en su lugar, tutelar los derechos fundamentales de la libertad, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia que le asisten a GUILLERMO ENRIQUE GROSSO SANDOVAL. En consecuencia, se dejará sin efectos el auto del 6 de septiembre de 2017, mediante el cual el Juzgado Octavo Penal Municipal con función de control de garantías de Medellín no accedió a la petición de inejecución de las sanciones impuestas a GROSSO SANDOVAL y se le ordenará a ese despacho, que dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes a la notificación del presente fallo, resuelva la petición de inaplicación de la sanción impuesta al accionante, teniendo en cuenta la ratio decidendi y las pautas jurisprudenciales consignadas en esta decisión. Además, se ordenará, como mecanismo transitorio, la suspensión provisional de la ejecución de las sanciones de arresto y multa impuestas a GROSSO SANDOVAL.

La medida dispuesta se mantendrá hasta que el juzgado accionado profiera la decisión referida en el anterior párrafo. Por conducto del despacho judicial accionado, se comunicará a las autoridades competentes para que se abstengan de ejecutar las órdenes de arresto y multa proferidas en contra del demandante, en las condiciones arriba señaladas.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, RESUELVE 1°. REVOCAR el fallo impugnado y en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales de la libertad, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia que le asisten a GUILLERMO ENRIQUE GROSSO SANDOVAL. 2°.

DEJAR SIN EFECTOS el auto del 6 de septiembre de 2017, mediante el cual el Juzgado Octavo Penal Municipal con función de control de garantías de Medellín no accedió a la petición de inejecución de las sanciones impuestas a GROSSO SANDOVAL. ORDENAR a ese despacho, que dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes a la notificación del presente fallo, resuelva la petición de inaplicación de la sanción impuesta al accionante, teniendo en cuenta la ratio decidendi y las pautas jurisprudenciales consignadas en esta decisión. ORDENAR la suspensión provisional de la ejecución de las sanciones de arresto y multa impuestas a GUILLERMO ENRIQUE GROSSO SANDOVAL.

La medida dispuesta se mantendrá hasta que el Juzgado Octavo Penal Municipal con función de control de garantías de Medellín profiera la decisión referida en el anterior párrafo. Por conducto de ese despacho judicial, se comunicará a las autoridades competentes con el fin de que se abstengan de ejecutar las órdenes de arresto y multa proferidas en contra del demandante. 3°.

ENVIAR COPIA de esta determinación a todos los intervinientes en el proceso constitucional, incluyendo al Tribunal a quo. 4°.

NOTIFÍQUESE de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991. 5°. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 17