Radicación tutela n°. 95093 Marisol Cardozo Gutiérrez PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP19708-2017 Radicación n°. 95093 Acta 392 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por MARISOL CARDOZO GUTIÉRREZ contra el fallo proferido el 3 de octubre del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE NEIVA, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela formulada contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite se vinculó a la SUBDIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO y a la DIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO SECCIONAL NARIÑO de la entidad en mención.

ANTECEDENTES Señaló la accionante que participó en la Convocatoria 011 de 2008 para proveer cargos en la Fiscalía General de la Nación y tras superar las etapas previas, fue incluida en lista de elegibles y mediante resolución n°. 2431 del 12 de julio de 2017, se le nombró como secretaria administrativa I de la Dirección Seccional Nariño, en período de prueba.

Refirió que aceptó dicho nombramiento y atendiendo que requería mayor tiempo para entregar el cargo que desempeñaba en la EPS Asmesalud en la ciudad de Neiva, el 28 de julio del año en curso, solicitó la prórroga para tomar posesión del cargo, término que expiraba el 4 de agosto siguiente. Manifestó que dentro del plazo para tomar posesión no recibió respuesta alguna y en oficio del 15 de agosto siguiente, se le comunicó la negativa de la prórroga, por lo que en la misma fecha pidió la « reconsideración» de tal determinación, insistió en la petición inicial e indicó que requería un plazo mayor con el fin de « arreglar su situación familiar», antes de desplazarse a la ciudad de Pasto, en razón a que es madre cabeza de familia de una menor de 15 años de edad, que se encuentra estudiando en Neiva, pero le fue negada, bajo el argumento de « la necesidad apremiante del servicio».

Agregó que con dichas actuaciones, la entidad demandada vulneró los principios de buena fe y confianza legítima, toda vez que al no obtener respuesta a la petición de prórroga dentro del término que tenía para posesionarse, entendió que la misma le había sido otorgada. En ese contexto, pidió el amparo de los derechos fundamentales al trabajo y acceso a cargos públicos y en consecuencia, que se ordenara a la accionada concederle la prórroga para tomar posesión del cargo.

Como medida provisional, solicitó que se ordenara al Fiscal General de la Nación abstenerse de revocar el nombramiento a ella realizado hasta que se resolviera la acción constitucional. EL FALLO IMPUGNADO 1. Mediante auto del 22 de septiembre de 2017, la primera instancia concedió la medida provisional y ordenó «al Fiscal General de la Nación, se abstenga de revocar el nombramiento de la señora Marisol Cardozo Gutiérrez en el cargo de Secretario Administrativo I de la Dirección Seccional de Nariño, hasta cuando se resuelva de fondo la presente acción constitucional». 2.

En providencia del 3 de octubre del año en curso, el A quo negó el amparo invocado, al considerar que la accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, toda vez que puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y solicitar en dicho trámite la emisión de medidas cautelares.

Además, refirió que no se acreditó la existencia de perjuicio irremediable y ante la negativa del amparo, dispuso « levantar» la medida provisional decretada. LA IMPUGNACIÓN Fue instaurada por MARISOL CARDOZO GUTIÉRREZ, quien señaló que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es un mecanismo eficaz para la protección de sus derechos fundamentales, máxime que no cuenta con recursos económicos para sufragar un proceso de dicha naturaleza.

Además, indicó que no se tuvo en consideración que es madre cabeza de familia, que reside en una ciudad diferente a la que fue nombrada y su hija de 15 años se encuentra laborando, por lo que en su sentir, era procedente la prórroga para tomar posesión, máxime que en el Decreto 1083 de 2015 -Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública-, se indica que la posesión para un cargo se puede prorrogar « si la persona nombrada no reside en el lugar del empleo»¸ a lo que se suma que el acto administrativo a través del cual se le negó la aludida prórroga carece de motivación, pues nada se dijo frente a los argumentos por ella expuestos.

Por lo tanto, pidió la revocatoria del fallo impugnado. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva.

La acción de tutela fue consagrada como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y su procedencia está ligada a que no exista otro mecanismo ordinario de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede, únicamente, de forma transitoria. 1.

Sobre el debido proceso administrativo. El canon 29 de la Constitución establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas. Además, ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, con la garantía de que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes, para que sus actos no resulten en contravía de éstas, ni del ordenamiento superior (en ese sentido, puede consultarse la sentencia CSJ STP, 08 Ago. 2012, Rad. 61485, entre otras).

Del mismo modo, en decisión T-571 de 2005, dijo la Corte Constitucional que: El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.

Adicionalmente, ha señalado la alta Corporación que la notificación de los actos administrativos de carácter particular, hacen parte del debido proceso, en cuanto indicó: La adecuada notificación de los actos administrativos, de carácter particular, es una importante manifestación del derecho fundamental al debido proceso administrativo.

Así, la notificación cumple una triple función dentro de la actuación administrativa, a saber: i) asegura el cumplimiento del principio de publicidad de la función pública pues mediante ella se pone en conocimiento de los interesados el contenido de las decisiones de la Administración; ii) garantiza el cumplimiento de las reglas del debido proceso en cuanto permite la posibilidad de ejercer los derechos de defensa y de contradicción y; finalmente iii) la adecuada notificación hace posible la efectividad de los principios de celeridad y eficacia de la función pública al delimitar el momento en el que empiezan a correr los términos de los recursos y de las acciones procedentes.

Por su parte, el artículo 66 de la Ley 1437 de 2011, establece el deber de notificar los actos administrativos de carácter particular, entre otros, a través de la notificación personal, en los términos establecidos en el artículo 67 de la norma en cita que indica: Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse.

En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia integra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo. El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación. La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior también podrá efectuarse mediante cualquiera de las siguientes modalidades: 1.

Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera. […]. (Subrayas fuera de texto). Ahora, como en el presente evento se cuestiona el trámite adelantado por la Fiscalía General de la Nación para la prórroga y posesión de un cargo en carrera en dicha entidad, se debe tener en consideración lo establecido en el artículo 22 de la resolución 0-1501 de 2005 -Por la cual se reglamentan las situaciones administrativas y se dictan otras disposiciones para la administración de personal en la Fiscalía General de la Nación-, modificado por el artículo 1° de la resolución 0-0890 de 2011, que indica: Término. La persona nombrada para desempeñar un empleo en la Fiscalía General de la Nación deberá tomar posesión del mismo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que acepta la designación. El término señalado en el inciso anterior, podrá ser prorrogado por el Secretario General, por una sola vez, siempre que medie justa causa y la solicitud se formule antes del vencimiento, mediante escrito que debe ser presentado ante la Oficina de Personal o Dirección Seccional Administrativa y Financiera que comunicó el nombramiento, la cual lo remitirá de manera inmediata a la Secretaría General.

La Prórroga no podrá exceder de treinta días calendario y una vez concedida, se comunicará al interesado y se enviará copia de la misma a quien sea competente para realizar la posesión. Aclarado lo anterior, procede la Sala a verificar la actuación que a juicio de la accionante ha vulnerado sus derechos fundamentales. 2. Análisis del caso concreto.

En el presente evento, se tiene de acuerdo con la demanda de tutela y las respuestas allegadas al trámite constitucional que, MARISOL CARDOZO GUTIÉRREZ se presentó al concurso abierto de méritos para proveer 1.716 empleos del área administrativa y financiera de la Fiscalía General de la Nación, convocado en el año 2008, para el cargo de secretario administrativo I. Adicionalmente, se advierte que la accionante superó las etapas del proceso de selección, por lo que mediante resolución n°. 02431 del 12 de julio de 2017, el Fiscal General de la Nación la nombró, entre otros, en período de prueba, por un término de tres (3) meses en la planta global de la entidad, en el cargo de secretario administrativo I. En dicho acto administrativo se estableció que se les debía comunicar a las personas nombradas dentro de los ocho (8) días calendario siguientes a la fecha de expedición, quienes dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la comunicación, debían manifestar la aceptación del cargo y tomar posesión dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de aceptación de la designación. Ahora, con el objeto de informar a la hoy accionante tal determinación, en primer término la Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión de la Seccional de Talento Humano de Nariño el 17 de julio de 2017, solicitó a CARDOZO GUTIÉRREZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 de la Ley 1437 de 2011, que informara si autorizaba a la entidad a notificarle las decisiones vía correo electrónico, al email marcad0102@hotmail.com, lo cual aceptó la demandante.

Adicionalmente, se advierte que el 18 de julio siguiente, se le comunicó a la accionante, el contenido de la resolución 0-2431 del 12 de julio de 2017, quien aceptó el nombramiento el 21 de julio siguiente. De manera que, el término con el que contaba CARDOZO GUTIÉRREZ para tomar posesión del cargo, era del 24 de julio al 4 de agosto de 2017.

Dentro de dicho plazo, vale decir, el 28 de julio del año en curso, la accionante solicitó a la Fiscalía General de la Nación, la prórroga para tomar posesión del cargo en el que había sido nombrada, en atención a que: «a la fecha no he podido hacer entrega del cargo que actualmente desempeño en la ciudad de Neiva (H), lo que me impiden (sic) desplazarme hasta la ciudad de Pasto (Nar.), sede de mi futuro lugar de trabajo».

El 1° de agosto siguiente, la hoy demandante solicitó información acerca de la solicitud de prórroga, «teniendo en cuenta que el plazo para la misma se vence el 4 de agosto del presente año», petición que reiteró el 15 de agosto del año en curso, pues no había obtenido respuesta alguna. En comunicación del 3 de agosto de 2017, pero recibida por la accionante el 15 del mismo mes y año, el Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación le informó a CARDOZO GUTIÉRREZ lo siguiente: Es pertinente señalar que la normatividad aplicable para la prórroga de posesión de los nombramientos en período de prueba como consecuencia del concurso del año 2008, se encuentra regulada en el artículo 22 de la Resolución N°. 01501 de 2005, en el cual, se dispone que la Entidad podrá conceder o no la prórroga solicitada.

En este sentido, es preciso indicar que actualmente para el cumplimiento de las obligaciones dispuestas en el Decreto Ley 898 de 2017, la Entidad suprimió numerosos cargos y adecuó el direccionamiento estratégico a las necesidades del postconflicto, hecho que genera una necesidad apremiante en el servicio. De conformidad con lo anterior, no es viable acceder a su solicitud por estrictas necesidades en la prestación del servicio.

Con tal panorama, advierte la Sala que, contrario a lo señalado por la primera instancia, en el caso objeto de estudio es procedente el amparo invocado, pues si bien la demandante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como lo es acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento de derecho, lo cierto es que dicho medio no resulta eficaz para la inmediata protección de los derechos invocados, máxime si se tiene en consideración que de no concederse el amparo se presentaría un perjuicio irremediable, en el entendido que la entidad demandada revocaría el nombramiento de la accionante, situación que fue tenida en consideración por el A quo al momento de conceder la medida provisional invocada, pero no al emitir el fallo recurrido.

Lo anterior se funda en que es evidente la vulneración del derecho fundamental al debido proceso administrativo del que es titular MARISOL CARDOZO GUTIÉRREZ. En efecto, revisado cuidadosamente el expediente se advierte como se señaló en precedencia, que a la accionante se le comunicó en debida forma la resolución n°. 02431 del 12 de julio de 2017, a través de la cual se le nombró en el cargo de secretario administrativo I de la Dirección Seccional de Nariño, quien aceptó el cargo dentro del término establecido en el artículo 22 de la resolución n°. 0-1501 de 2005 y solicitó la prórroga para tomar posesión, dentro del plazo que tenía para ello.

No obstante y a pesar de que CARDOZO GUTIÉRREZ tenía hasta el 4 de agosto de 2017, para tomar posesión del cargo, la Subdirección de Talento Humano no resolvió la petición de prórroga dentro de dicho término, pues lo hizo hasta el 15 de agosto siguiente, debido a que si bien la comunicación tiene fecha del 3 de agosto del año en curso, le fue efectivamente remitida a la accionante el 15 del mismo, de acuerdo con lo informado por el Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación en la respuesta a la demanda de tutela.

Adicionalmente, se evidencia que en la aludida contestación no se indicaron las razones por las cuales los argumentos esbozados en la solicitud de prórroga no eran constitutivos de justa causa para acceder a ello, de conformidad con la resolución 0-1501 de 2005. Así mismo, en dicha comunicación, la entidad demandada, no informó a la accionante si los términos para tomar posesión se habían suspendido hasta la emisión de la respuesta, aun cuando CARDOZO GUTIÉRREZ pidió la prórroga faltándole cinco (5) días hábiles para que se cumpliera el término límite para que tomara posesión del cargo.

Tampoco se le indicó la fecha en que tendría que posesionarse ante la negativa de prorrogar el término, ni se señaló si contra dicha manifestación de la administración procedían recursos, con el objeto de agotar la vía gubernativa. Tales omisiones evidentemente afectaron el derecho fundamental del debido proceso administrativo de MARISOL CARDOZO GUTIÉRREZ, por lo que la Sala revocará la decisión de primera instancia y en su lugar, concederá el amparo del mencionado derecho.

Como consecuencia, se dejará sin efecto el oficio con radicado 20173000020051 del 3 de agosto de 2017 y en consecuencia, se ordenará al Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación que en el término de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de la presente decisión, resuelva de fondo la solicitud de prórroga para tomar posesión del cargo de secretario administrativo I de la Dirección Seccional de Nariño, presentada por MARISOL CARDOZO GUTIÉRREZ y en caso de que sea negativa, le deberá informar las razones por las cuales los argumentos por ella esbozados en la petición del 28 de julio del presente año no constituyen justa causa para acceder al pedimento, la fecha en que deberá tomar posesión del cargo y si contra dicha determinación proceden los recursos de ley.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1°. REVOCAR el fallo emitido el 3 de octubre de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva y en su lugar, TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso administrativo del que es titular MARISOL CARDOZO GUTIÉRREZ. 2°.

DEJAR SIN EFECTO el oficio con radicado 20173000020051 del 3 de agosto de 2017, en el que se le negó a la accionante, la prórroga para tomar posesión de un cargo en la Fiscalía General de la Nación. 3°. ORDENAR al Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación que en el término de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de la presente decisión, resuelva de fondo la solicitud de prórroga para tomar posesión del cargo de secretario administrativo I de la Dirección Seccional de Nariño, presentada por MARISOL CARDOZO GUTIÉRREZ y en caso de que dicha respuesta sea negativa, le deberá informar las razones por las cuales los argumentos por ella esbozados en la petición del 28 de julio del presente año no constituyen justa causa para acceder al pedimento, la fecha en que deberá tomar posesión del cargo y si contra dicha determinación proceden los recursos de ley. 4°.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5°. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 37 del cuaderno de primera instancia. � Folio 98 y ss del cuaderno de primera instancia. � CC T- 210 del 23 de marzo de 2010. � Acto administrativo obrante a folio 9 y ss del cuaderno de primera instancia. � Folio 18 del cuaderno de primera instancia. � Folio 20 ibídem. � Folios 21 y 24 ibídem, comunicación dirigida a la oficina de apoyo y gestión de la seccional de personal de Nariño. � Folio 23 del cuaderno de primera instancia. � Folio 22 ibídem. � Folio 47 y ss del cuaderno de primera instancia. � De conformidad con lo establecido en el artículo 74 y ss de la Ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contenciosos Administrativo. 1 17