CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.º 95340 Tutela 1ª Instancia PROCURADOR 71 JUDICIAL II PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP19706-2017 Radicación No.: 95340 Acta No. 392 Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela instaurada por el PROCURADOR 71 JUDICIAL II PENAL DE CALI, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR de esa ciudad, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite fueron vinculados el JUZGADO 17 PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE CALI, la FISCALÍA 181 SECCIONAL de la misma ciudad, el ciudadano ÁLVARO MONTAÑO VALENCIA y su abogado defensor. Además, se dispuso informar de la presente acción constitucional a las demás partes e intervinientes que actúan dentro del proceso penal con radicado No. 2017-00094.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El PROCURADOR 71 JUDICIAL II PENAL DE CALI interpone acción de tutela con el fin de que sean amparados los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, e igualdad de armas, que, dice, fueron vulnerados por el Juzgado 17 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, en el marco del proceso penal que cursa contra Álvaro Montaño Valencia. Para tal efecto, expone la siguiente situación fáctica: 1.

El 2 de febrero de 2017, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Dagua (Valle del Cauca), la fiscalía le formuló imputación a Álvaro Montaño Valencia como presunto autor responsable del delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos. Cargo que el procesado no aceptó. 2. En la misma diligencia, el mencionado juzgado se abstuvo de imponerle al enjuiciado medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.

La actuación correspondió por reparto al Juzgado 17 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, el cual el 2 de junio de 2017 celebró audiencia de formulación de acusación, en la cual la Fiscalía acusó a Álvaro Montaño Valencia, en los mismos términos en que se formuló la imputación. 4. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 19 de julio de 2017.

En esa diligencia, el juzgado cognoscente negó la solicitud de la fiscalía en punto del decreto «de la prueba de certeza y el testigo N.N de acreditación» por cuanto, en su criterio, no existió un adecuado descubrimiento probatorio, pues aunque solicitó esa experticia, en la actualidad se desconoce el perito que va a realizarla y el resultado de la misma. 5.

La fiscalía apeló esa determinación. Coadyuvaron su pretensión tanto el delegado del Ministerio Público como el abogado defensor del procesado. 6. Desatada la segunda instancia, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali en providencia del 18 de septiembre de 2017 dispuso « revocar parcialmente» la decisión adoptada el 19 de julio anterior por el Juzgado 17 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad y « ORDENAR la práctica en juicio, (…) y del perito de la prueba de certeza que han sido objeto de solicitud por parte de la fiscalía».

Lo anterior, bajo el siguiente raciocinio: Revisada la actuación, se encuentra que la Fiscalía, en su momento, tanto en el escrito, como en la audiencia de acusación, señaló que como pruebas periciales tenia: servidor perito químico, quien elabora el informe que contiene identificación de sustancia controlada, adscrito al laboratorio del CTI LABICI, con sede en Santa Mónica Cali, pendiente nombre e identificación, al igual que como prueba documental: la solicitud de análisis de EMP y EF FPJ12 para identificación de sustancia controlada, que suscribe e introducirá al juicio oral con el perito que está pendiente del informe y nombre.

Siendo ello así, nótese que desde un comienzo, la Fiscalía ha presentado las pruebas que pretende llevar a juicio, entre las que se encuentra el informe y el perito que habrá de hacer el análisis, lo que permite razonar que no hubo un sorprendimiento hacia la defensa. Ahora, que no se conozca el resultado de la pericia y el profesional que la realiza, por un lado, no es algo novedoso, por el contrario, resulta común que en estas instancias de los laboratorios y el cúmulo de trabajo, que razonablemente, tal informe y la identidad del profesional que la realizó, solo se conozca ad portas de la realización de los juicios, lo que indica la existencia de causas razonables que permiten decantar las razones por las cuales no se ha presentado el informe y los datos de la persona que lo suscribe.

Además, a términos del artículo 415 del C.P.P., el descubrimiento excepcional, según el entendimiento de la Sala, está previsto de manera exclusiva para la base de opinión pericial, lo que indica que en este caso, es posible presentar dicho informe y los datos de quien lo realiza, con anterioridad al juicio, sin que ello constituya irregularidad alguna o sorprendimiento a la contraparte.

Entonces, no se trata de que la parte no pueda conocer los resultados de la prueba, ni que se trate de un albur sobre la misma, primero por cuanto el legislador ha previsto la posibilidad para que en estos casos, se conozca esa base de opinión pericial con cinco días de antelación al juicio oral y segundo por cuanto, precisamente la contraparte ya conoce sobre qué versa la pericia y quienes son las personas que la están llevando a cabo.

En el marco fáctico hasta aquí reseñado, el accionante acusa a la Corporación accionada de haber incurrido en « vía de hecho por defecto procedimental» dado que, para adoptar la decisión reseñada, desconoció las normas contempladas en los artículos 337 y 344 de la Ley 906 de 2004 que regulan el descubrimiento probatorio, así como lo previsto en el artículo 357 ibídem sobre la pertinencia y conducencia de la prueba pericial.

En particular, refirió el delegado que esa providencia emitida por el Tribunal es irregular, en tanto: (i) autoriza una prueba extemporánea que no « soporta» sino « refuerza» la teoría del caso de la fiscalía, en punto de la materialidad de la conducta punible por la cual se formuló imputación y acusación contra Álvaro Montaño Valencia; (ii) pasa por alto que el ente acusador « dejó vencer el plazo para allegar esa prueba pericial» y ahora pretende enmendar ese yerro, dado que presentó una acusación sin elementos materiales probatorios que la sustentaran;

(iii) no reconoce que la fiscalía no ha cumplido con el « descubrimiento probatorio» porque, el artículo 337 del Código de Procedimiento Penal en manera alguna cobija las «órdenes por cumplir o diligenciar»; (iv) aludió como sustento de su decisión, el cúmulo de trabajo del organismo ante quien se solicitó el dictamen pericial, no obstante ello no es una carga que deba soportar la defensa; y (v) su postura genera un perjuicio irremediable para la actuación pues impide la «adecuada defensa técnica en la preparación del caso, de manera específica, en el ejercicio del contradictorio como quiera que si no se conoce el nombre del perito, ni siquiera se puede indagar para obtener elementos para demandar una prueba de refutación en la audiencia preparatoria».

Por consiguiente, solicita el peticionario que se conceda el amparo de los derechos fundamentales invocados, y en consecuencia, se deje sin efectos la providencia del 18 de septiembre de 2017, para que la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali corrija el yerro en el que incurrió y adopte la decisión que corresponda según las normas que regulan el descubrimiento probatorio y la pertinencia y conducencia del decreto de la prueba pericial en referencia. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali manifestó que se atiene a las consideraciones expuestas en la providencia del 18 de septiembre de 2017 pues, en ella, están consignados todos los argumentos que sustentan la decisión de revocar parcialmente el auto dictado el 19 de julio de esa anualidad por parte del Juzgado 17 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad. 2.

El Juzgado 17 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali resumió brevemente los antecedentes procesales de la actuación que cursa contra Álvaro Montaño Valencia y dijo que se atenía a lo dispuesto por su superior jerárquico. Además, solicitó su desvinculación del presente trámite, por cuanto no incurrió en ninguna actuación violatoria del debido proceso. 3.

La Juez Coordinadora del Centro de Servicios Judiciales de Cali informó la totalidad de las diligencias llevadas a cabo dentro del proceso con radicado No. 2017-00094. En particular, aseveró que una vez regresó el expediente del Tribunal Superior de Cali, el juzgado cognoscente programó el 16 de noviembre de 2017 como fecha para llevar a cabo audiencia de juicio oral.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por el PROCURADOR 71 JUDICIAL II PENAL DE CALI. 2. De entrada debe aclarar la Sala que no hay duda sobre la legitimación en la causa por activa del Ministerio Público pues, como se ha reconocido en anteriores pronunciamientos, dicha entidad, a través de sus delegados, está facultada para interponer acciones de tutela encaminadas a la protección del derecho al debido proceso en cualquier actuación judicial.

(STP12305-2017). Además, sobre este asunto, la Corte Constitucional en Sentencia T-293/13, indicó: La Constitución no sólo otorgó a la Procuraduría General de la Nación un amplísimo conjunto de competencias, sino también la posibilidad de ejercerlas a través de la interposición de las acciones que considere necesarias. Por lo tanto, si desde el punto de vista del debido proceso constitucional, el Procurador o sus agentes pueden interponer las acciones judiciales que consideren necesarias para proteger los derechos ajenos o el interés público, no existe razón constitucional para que no pueda hacerlo a través de la acción de tutela.

Más aún cuando, como en este caso, la intervención de los agentes del Ministerio Público tanto en el proceso penal como en la tutela misma, ha estado orientada a solicitar la protección de los derechos del interés público afectado por el carrusel de la contratación. Por lo tanto, considera la Sala que la Procuraduría General de la Nación o sus agentes están legitimados para interponer acciones de tutela, cuando ello sea necesario para el cumplimiento de sus funciones constitucionales en protección del interés general, del patrimonio público y de los intereses de la sociedad. 3.

Ahora, en el presente asunto, el demandante pretende que por la extraordinaria vía constitucional se deje sin efectos la providencia del 18 de septiembre de 2017 emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante la cual revocó parcialmente la decisión proferida por el Juzgado 17 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad el 19 de julio anterior, y ordenó «la práctica en juicio, (…) del perito de la prueba de certeza» que solicitó la fiscalía en audiencia preparatoria.

Lo anterior, porque, para adoptar tal determinación, la mencionada Colegiatura incurrió en « vía de hecho por defecto procedimental», al desconocer las normas contempladas en los artículos 337 y 344 de la Ley 906 de 2004 que regulan el descubrimiento probatorio, así como lo previsto en el artículo 357 ibídem sobre la pertinencia y conducencia de la prueba pericial. 4.

Frente a tal pretensión, surge pertinente indicar que la acción de tutela fue consagrada como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y su procedencia está ligada a que no exista otro mecanismo ordinario de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede, únicamente, de forma transitoria.

Entonces, el amparo no tiene carácter alternativo y tampoco es admisible cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, dado que no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como herramienta supletoria de los procedimientos señalados en las normas procesales o a manera de tercera instancia para continuar un debate ya agotado en las fases ordinarias.

Lo anterior, permite concluir que a la tutela solo se puede acudir cuando ya se ha hecho uso de todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios contemplados en el ordenamiento jurídico, medios aptos para hacer cesar el presunto quebrantamiento de las garantías fundamentales del afectado. Así las cosas, mientras el proceso penal donde se originó la supuesta vulneración se encuentre en curso, es decir, cuando no haya culminado mediante sentencia que haga tránsito a cosa juzgada la actuación ante el juez ordinario, los afectados tendrán la posibilidad de reclamar dentro de ese trámite el respeto de sus garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la excepcional vía de amparo.

Sobre el punto, ha sido consistente la jurisprudencia constitucional al indicar que: … la idea de aplicar la acción de tutela en procesos judiciales que están en trámite o terminados, pugna, por regla general, con el ordenamiento jurídico; porque cada procedimiento judicial cuenta con los mecanismos que se requieren para garantizar el debido proceso y la justicia efectiva.

(En ese sentido, CC T-967/10; CSJ STP, 8 de octubre de 2013, Rad. 69.691 y CSJ STP9301 – 2016 entre muchas otras). 4. Esa es la situación que acontece en el presente asunto. El proceso penal adelantado contra Álvaro Montaño Valencia se encuentra en curso, de manera que es por esa vía, esto es, a través los diversos mecanismos que establece el ordenamiento jurídico, que el demandante tiene la posibilidad de cuestionar los aspectos que trae a la sede constitucional.

En particular, si de lo que se trata es de la invalidación del trámite por la supuesta vulneración de los derechos al debido proceso, defensa, e igualdad de armas, es claro que el actor aún cuenta con múltiples oportunidades en las que puede elevar esa pretensión, léase, en los alegatos finales para que sea resuelta en la sentencia de primer grado, en la apelación del fallo, e inclusive, a través del recurso de casación; todos ellos medios de defensa idóneos y eficaces para propugnar la defensa y protección de los derechos que estima conculcados.

Por tanto, no hay duda de que en el cauce ordinario el accionante cuenta con la posibilidad de reclamar el respeto por los derechos invocados y de exponer allí las circunstancias que, a su juicio, son irregulares y que, por ende, conllevan al resarcimiento de las garantías procesales, así como expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas y ejercer su derecho de contradicción a través de los recursos de ley.

Por tanto, a la Sala no le es posible estudiar de fondo lo debatido ni adelantar su posición al respecto pues, como quiera que la actuación censurada aún no ha culminado, los medios ordinarios de defensa judicial mantienen actualidad y de conformidad con lo establecido en el artículo 6-1 del decreto 2591 de 1991, hacen improcedente el amparo pedido. 5.

Aunado a lo anterior, debe recordársele al peticionario que no es posible entablar la acción de tutela como si la vía constitucional fuera una jurisdicción paralela, para proteger derechos fundamentales cuya garantía también se ha solicitado por otro instrumento procesal idóneo, desplazando al juez natural que existe para resolver el asunto en litigio.

Ello porque, en esta sede, el actor critica el decreto de una de las pruebas solicitadas por la agencia fiscal, empero, sobre ese particular se pronunció la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali en decisión del 18 de septiembre de 2017, descartando la configuración de una irregularidad procesal derivada de ese aspecto. 6. Corolario de lo expuesto, se negará el amparo constitucional invocado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS NO. 3, RESUELVE NEGAR el amparo invocado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13