Radicación n.˚ 94988 Tutela 2ª Instancia ADRIANA DEL CARMEN RIASCOS YANDUN PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP19704-2017 Radicación No.: 94988 Acta No. 392 Bogotá. D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por ADRIANA DEL CARMEN RIASCOS YANDUN, contra el fallo proferido el 4 de octubre de 2017 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado en la demanda de tutela formulada contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el DEPARTAMENTO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.
Al trámite fueron vinculados la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN y el ciudadano JAIME LEÓN VILLEGAS ARIAS.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el Tribunal a quo de la siguiente manera: La señora Riascos Yandun, instauró acción de tutela por los siguientes hechos: 1.1. Mediante Acuerdo N° 524 del 13 de Agosto de 2014 la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a Concurso de Méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al sistema de carrera administrativa del Departamento para la Prosperidad Social, mediante Convocatoria N° 320 de 2014. 1.2.
El empleo para proveer era el denominado “profesional especializado código 2028, grado 14” con código OPEC N° 208432, cuyo propósito es: "realizar el diseño, planeación, implementación y seguimiento de los planes, estrategias y proyectos institucionales en materia de infraestructura, y hábitat para la población objeto de atención del sector de la inclusión social y reconciliación, de acuerdo con los criterios y lineamientos de la entidad y normatividad vigente". 1.3.
Adelantó todas las etapas del proceso para aspirar al cargo, acreditando el cumplimiento de todos los requisitos y finalmente la CNSC mediante Resolución N° 201722200176625 del 6 de Marzo de 2017 conformó la lista de elegibles para proveer dos vacantes del empleo identificado con el código OPEC N° 208432 denominado "profesional especializado código 2028, grado 14" en cuya segunda posición quedó el señor Jaime León Villegas Arias, con un puntaje de 64.24, ocupando ella el tercer lugar con 64.21. 1.4.
Como lo ordena el art. 14 del D.L 760/15 la Comisión de Personal del Departamento para la Prosperidad Social, interesados en un proceso que garantice el cumplimento de los requerimientos estipulados en el proceso de selección del cargo por proveer, solicitó a la CNSC la exclusión de la lista de elegibles del señor Jaime León Villegas Arias, al considerar que " el aspirante no acredita experiencia relacionada porque las funciones indicadas en la certificación no se relacionan con las del cargo, por lo que no se cumple el requisito de experiencia profesional relacionada con el cargo a proveer ya que se requiere acreditar trece (13) meses; por lo tanto, de manera respetuosa se solicita la exclusión del (la) aspirante Jaime León Villegas Arias de la lista de elegibles conformada mediante la Resolución N° 201722200176625 del 6 de Marzo de 2017, para la provisión definitiva del empleo profesional especializado, código 2028, grado 14, OPEC N° 208432". 1.5.
Mediante Auto N° cnsc-2017222004344 del 17-04-2017 la CNSC inició una actuación administrativa tendiente a determinar la procedencia de excluir a Jaime León Villegas Arias de la lista de elegibles, auto del cual no fue notificada como tercero, pese a que la afecta directamente, como lo establece el art. 37 de la L. 1437/11. 1.6. Mediante Resolución N° CNSC 20172220051535 del 14-08-2017 la CNSC concluyó la actuación administrativa iniciada mediante Auto N° CNSC 20172220004344 del 17-14-2017 resolviendo no excluir al señor Villegas Arias de la lista de elegibles, pues concluyó que el aspirante desempeñó funciones relacionadas con el diseño, planeación, implementación y seguimiento de los planes, estrategias y proyectos institucionales, acreditando las competencias funcionales requeridas para el desempeño del empleo, amparándose en un cuadro comparativo que realizó la entidad. 1.7.
El cuadro comparativo no guarda relación con el propósito del cargo por proveer, ya que no existe una relación efectiva entre la experiencia relacionada por el aspirante Villegas Arias y las funciones del cargo a prever, la entidad que le soporta esa experiencia es la Universidad del Cauca y el mencionado nunca ha atendido procesos de gestión social en el territorio, orientados directamente a población vulnerable o en temas sociales de obras de infraestructura social, ni supervisión de proyectos sociales, entre lo que se encuentra una diferencia sustancial entre ambos roles, pues la única relación entre la experiencia desempeñada por el aspirante y las funciones del cargo a proveer solo se da en aquellas que son competencias comunes a los cargos profesionales y las que son comunes a los servidores públicos, según el art. 2 de la Resolución N° 04420 del 31 de diciembre de 2015 “por la cual se actualiza el Manual Específico para la Prosperidad Social” las cuales son competencias universales a todo funcionario público y no deben ser de ninguna manera, consideradas como especificas o de relación directa con las funciones misionales del cargo a proveer, además porque cada área de trabajo tiene su propio marco conceptual, metodológico, de procesos y procedimientos específicos para realizar su propia gestión y no es lo mismo gestionar al interior de una entidad académica, planes, programas y proyectos universitarios, que intervenir en el territorio. 1.8.
Frente a la decisión adoptada por la CNSC interpuso derecho de petición ante el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, solicitándoles que interpusieran recurso de reposición, a lo cual la entidad respondió, mediante oficio N° 20176401213071 del 9 de Septiembre de 2017, que el aspirante no cumple con la experiencia relacionada, pero que se acoge a la decisión tomada por la CNSC de no excluir al señor Villegas Arias.
La decisión adoptada por el DPS no genera garantías amparadas en los principios de transparencia e imparcialidad en un concurso de méritos, pues ella es la tercera en la lista de elegibles y contra ella no existe ninguna irregularidad respecto a los requisitos exigidos para ocupar el cargo, por lo que es incoherente que el DPS acoja la decisión tomada por la CNSC permitiendo que se provea el cargo con una persona que no cumple con los requisitos exigidos en la convocatoria en cuanto a experiencia relacionada. 1.9.
Solicita: i) Sean amparados sus derechos fundamentales vulnerados por la CNSC por la inminencia de un perjuicio irremediable, ii) Se ordene a la CNSC la exclusión del aspirante Villegas Arias de la lista de elegibles por no cumplir con los requisitos exigidos para ocupar el cargo a proveer. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó el amparo constitucional reclamado por RIASCOS YANDUN.
Al respecto, señaló que la accionante desconoció el carácter subsidiario de la acción de tutela pues, si su pretensión se encaminaba a controvertir la legalidad del acto administrativo por medio del cual la Comisión Nacional del Servicio Civil resolvió no excluir al participante Jaime León Villegas Arias de la lista de elegibles conformada mediante Resolución No. CNSC 201722200176625 del 6 de Marzo de 2017, lo idóneo era que acudiera a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Además, dijo, tampoco demostró RIASCOS YANDUN la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la protección constitucional como mecanismo transitorio. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior, la accionante lo impugnó. Señaló que la primera instancia realizó una valoración equivocada y desatinada de las pruebas obrantes en el expediente, las cuales, en su criterio, acreditan la procedencia excepcional de la acción de tutela, dado que: (i) es sujeto de especial protección por cuanto padece una enfermedad catastrófica (cáncer de tiroides), que, inclusive ya fue reconocida por el propio Departamento para la Prosperidad Social según Circular 16 del 4 de abril de 2016;
(ii) el cargo que se va a proveer y al cual aspiró, cumpliendo satisfactoriamente la totalidad de requisitos establecidos previstos en el Concurso de Méritos, es el mismo que ocupa en la actualidad en provisionalidad; y (iii) desde hace dos años adquirió un crédito de vivienda y otro de libre inversión que serían imposibles de cubrir al quedar desempleada.
Aunado a ello, señaló que la decisión recurrida pasa por alto toda la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre el derecho a la estabilidad reforzada de las personas en estado de debilidad manifiesta. En tal virtud, solicitó que se revoque el fallo de primera instancia, y en su lugar, se acceda a las pretensiones invocadas en el escrito de demanda inicial.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. 2. En el presente caso se tiene que ADRIANA DEL CARMEN RIASCOS YANDUN acude a la extraordinaria vía constitucional, con el propósito de que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que excluya al aspirante Jaime León Villegas Arias de la lista de elegibles conformada mediante Resolución No. CNSC 201722200176625 del 6 de Marzo de 2017, por no cumplir con los requisitos exigidos para ocupar el cargo de profesional especializado código 2028, grado 14, con código OPEC N° 208432, ofertado dentro del Concurso de Méritos establecido para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al sistema de carrera administrativa del Departamento para la Prosperidad Social, según Convocatoria N° 320 de 2014.
Lo anterior, por cuanto aduce la accionante que es incoherente que tanto la Comisión Nacional del Servicio Civil como el propio Departamento para la Prosperidad Social, permitan que una persona que no cumple con los parámetros de la convocatoria, específicamente, en lo que atañe a los requisitos de experiencia relacionada, sea quien acceda al cargo; desconociendo, por demás que contra ella, quien ocupa el siguiente lugar en la lista de elegibles (puesto No. 3) no existe ninguna irregularidad pues acreditó satisfactoriamente todas las exigencias del concurso.
Así, acusa la peticionaria que tal proceder de la administración es totalmente lesivo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y estabilidad reforzada por su condición de debilidad manifiesta, además que riñe contra los principios de buena fe, moralidad, eficacia e imparcialidad de la actividad administrativa. 3. Frente a tal pretensión, surge pertinente indicar que la acción de tutela fue consagrada como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y su procedencia está ligada a que no exista otro mecanismo ordinario de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede, únicamente, de forma transitoria.
Entonces, el amparo no tiene carácter alternativo y tampoco es admisible cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, dado que no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como herramienta supletoria de los procedimientos señalados en las normas procesales o a manera de tercera instancia para continuar un debate ya agotado en las fases ordinarias. 4.
Ahora bien, de acuerdo con jurisprudencia constitucional, por regla general, la acción de tutela es improcedente para atacar actos administrativos pues, para ello están previstas las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sin embargo, se ha dicho también que es viable su interposición como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que esperar a la respuesta del proceso ordinario pudiese dar lugar a un perjuicio irremediable.
Entonces, puede ocurrir, y así lo han dicho tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, que aun cuando los sujetos procesales cuenten con medios ordinarios para proteger sus intereses concretos, resulte ser que estos mecanismos no actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en estos casos, donde el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.
Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, consistente en asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política (al respecto pueden consultarse las decisiones T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999).
Al respecto, frente a la aplicación del principio de subsidiariedad de la acción de tutela, la Corte Constitucional ha precisado: “(…) existen, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada: (i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable..
Así, en reciente pronunciamiento indicó la misma Corporación que “la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental”. 5.
Precisado lo anterior, considera la Sala que el motivo que sustenta la queja constitucional de RIASCOS YANDUN, no es de aquellos que permita acudir a la acción constitucional como medio idóneo para garantizar la real y efectiva protección de sus derechos fundamentales pues, la inconformidad que presenta la actora frente al criterio establecido por la Comisión Nacional del Servicio Civil para la calificación de la experiencia relacionada, prevista para el concurso de méritos al cual se inscribió, en manera alguna permite entender que necesite de una acción de protección inmediata, para evitar la conculcación de la garantía de acceso a cargos públicos.
Lo anterior, bajo las siguientes consideraciones: 5.1 La Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a Concurso de Méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al sistema de carrera administrativa del Departamento para la Prosperidad Social (Convocatoria N° 320 de 2014). 5.2. El empleo a proveer y al cual se inscribió la accionante RIASCOS YANDUN era el denominado: « profesional especializado código 2028, grado 14 con código OPEC N° 208432». 5.3.
Agotadas todas las etapas del proceso de selección, la mencionada demandante acreditó satisfactoriamente el cumplimiento de todos los requisitos. 5.4. La Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Resolución N° 201722200176625 del 6 de Marzo de 2017 conformó la lista de elegibles para el cargo en referencia. En segunda posición quedó el señor Jaime León Villegas Arias con un puntaje de 64.24, y RIASCOS YANDUN en el tercer lugar con 64.21 puntos. 5.5 En vista de lo anterior, la Comisión de Personal del Departamento para la Prosperidad Social solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil la exclusión de la lista de elegibles del señor Villegas Arias, por cuanto, en su criterio, él no acreditó el requisito de experiencia relacionada, dado que las funciones indicadas en la certificación que aportó para tal efecto, no se relacionaban con el cargo a proveer. 5.6.
Por tal motivo, la Comisión Nacional del Servicio Civil dio trámite a la respectiva actuación administrativa, al término de la cual expidió la Resolución N° CNSC 20172220051535 del 14 de Agosto de 2017, en la que resolvió « no excluir al señor Villegas Arias de la lista de elegibles». Lo anterior porque, luego de realizar un detallado cuadro comparativo de las específicas funciones del cargo a proveer y las certificadas a Villegas Arias por la Universidad del Cauca, concluyó: Tal y como se observa en el cuadro comparativo, el aspirante desempeñó funciones relacionadas con el diseño, planeación, implementación y seguimiento de los planes, estrategias y proyectos institucionales, acreditando las competencias funcionales requeridas para el desempeño del empleo.
Se concluye entonces que el señor JAIME LEÓN VILLEGAS ARIAS, identificado con (…), ACREDITÓ el cumplimiento del requisito de experiencia establecido para el empleo identificado en la OPEC de la Convocatoria No. 320 de 2014 DPS, con el código 208432, denominado Profesional Especializado. Código 2028, Grado 14, por lo que se desestima la solicitud de exclusión presentada por la Comisión de Personal del DPS.
(Destaca la Sala). 5.7 Ahora bien, advertida esa situación, ADRIANA DEL CARMEN RIASCOS YANDUN elevó petición ante el Departamento para la Prosperidad Social, solicitando la interposición de recursos frente a esa determinación. Sin embargo, en respuesta a ello, la entidad le expresó: (…) una vez revisada la actuación administrativa proferida por la CNSC en la que decide no excluir al señor Villegas Arias de la lista de elegibles conformada para proveer el empleo OPEC No. 208434, no encuentra este Departamento procedente recurrir la Resolución No. CNSC - 20172220051535 del 14 de agosto de 2017, ya que acoge el análisis realizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, respecto de la certificación aportada por el aspirante JAIME LEON VILLEGAS ARIAS y su decisión de no excluirlo de la Lista de elegibles.
Por otra parte, El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social al revisar el acto administrativo mencionado en el párrafo anterior y la solicitud de exclusión enviada por la Comisión de Personal a esa entidad de manera previa y oportuna, observa que el aspirante si adjuntó un único documento para acreditar el requisito de experiencia dentro del término establecido para ello en la Convocatoria No. 320 de 2014, tal y como consta en el Folio 14, que corresponde a una certificación expedida por la Universidad del Cauca en la que consta que el señor se desempeñó como Profesional Universitario en esa Institución, es con base en esa certificación que la Comisión de Personal hace la solicitud de exclusión al considerar que la funciones que allí se enuncian no guardan relación con las funciones del cargo a proveer y es con base en dicha certificación que a su vez la Comisión Nacional del Servicio Civil realiza el análisis expuesto en la parte considerativa de la Resolución No. CNSC - 20172220051535 del 14 de agosto de 2017.
Por lo anterior, no es posible para esta Entidad acceder a lo solicitado por usted en el numeral 2 y 3 de su petición. En cuanto a lo solicitado en el numeral 4 de su comunicación, le informa a la peticionaria que este Departamento ya lo hizo a través de la Comisión de Personal de la Entidad, al solicitar la exclusión del aspirante JAIME LEON VILLEGAS ARIAS, y dio como resultado la expedición de la Resolución CNSC - 20172220051535 del 14 de agosto de 2017 por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Así las cosas, una vez quede en firme la lista de elegibles conformada a través de la Resolución No. CNSC - 20172220017625 del 6 de marzo de 2017, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social procederá a proferir el acto administrativo que nombre en periodo de prueba a las personas que en estricto orden de mérito ocuparon el primer y segundo lugar de la lista en mención. (Negrilla ajena al texto original).
En ese contexto, considera la Corte que le asistió razón a la primera instancia cuando señaló que el camino al que debe concurrir la accionante es al de la jurisdicción de lo contencioso administrativo pues, como se muestra en desacuerdo con la Resolución N° CNSC 20172220051535 del 14-08-2017, mediante la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil decidió no excluir al señor Villegas Arias de la lista de elegibles; cualquier reparo frente a esa decisión administrativa deberá hacerlo valer en ejercicio de la acción de nulidad en cualquier tiempo o la de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término legal otorgado para el efecto.
Además, dentro de dichos trámites judiciales, cuenta con la posibilidad de solicitar la suspensión del acto administrativo censurado, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda. Por ende, encuentra la Sala que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones ajenas que no le están permitidas conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo.
Es ante el juez natural, donde la demandante puede plantear sus inconformidades, expresar las razones de su desacuerdo frente a la mencionada resolución, ejercer su derecho de contradicción a través de los recursos de ley y solicitar las medidas cautelares que considere pertinentes. Por ende, al existir medios judiciales idóneos al alcance de la demandante para controvertir la determinación adoptada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, la acción de tutela es improcedente, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 6.
Ahora, dilucidado lo anterior, corresponde analizar si el amparo constitucional, procede de forma excepcional para la protección de los derechos fundamentales como «mecanismo transitorio», cuando se evidencia la presencia de un perjuicio irremediable. Sobre este concepto, se ha considerado que es aquel que genera una situación fáctica que resulta físicamente imposible de retrotraer, produciendo efectos fatales, irremovibles e irrecuperables, que se caracteriza según la jurisprudencia, por lo siguiente: i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable, a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.
(Sentencias CC T-225/93, CC SU544/01, CC T-1316/01, entre otras). Ahora, en Sentencia T-462/11 la Corte Constitucional precisó: En varias oportunidades esta Corporación ha sostenido que los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, dentro de las que se encuentra la provisión del cargo que ocupaban, con una persona de la lista de elegibles conformada previo concurso de méritos.
En esta hipótesis, la estabilidad laboral relativa de las personas vinculadas en provisionalidad cede frente al mejor derecho de quienes superaron el respectivo concurso. En ese sentido, la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa, encuentra protección constitucional, en la medida en que, en igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor(a) a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente.
Ha señalado igualmente la jurisprudencia de esta Corte, que si bien los actos administrativos que desvinculan a una persona nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera, requieren de su respectiva motivación para garantizar el derecho al debido proceso, esto no significa que quienes han sido nombrados en provisionalidad ostentan la misma estabilidad laboral de quien se encuentra en el sistema de carrera por haber accedido al cargo por concurso de méritos.
Sin embargo, esta Corte ha reconocido que dentro de las personas que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, pueden encontrarse sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes están próximos a pensionarse y los discapacitados, a quienes si bien por esa sola circunstancia, no se les otorga un derecho indefinido a permanecer en ese tipo de vinculación laboral, en virtud del derecho ostentado por las personas que acceden por concurso de méritos, si surge una obligación jurídico constitucional (art. 13) de propiciarse un trato preferencial como medida de acción afirmativa, tendiente a no lesionar los derechos fundamentales de ese grupo de personas, antes de procederse al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos o, de no haberse dispuesto previamente ningún dispositivo en ese sentido, han de ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento.
“La vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010” La Sala reconoce igualmente que las personas que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera, que deban ser desvinculadas para dar paso a quien superó el concurso de méritos, y que sufran de alguna limitación física, psíquica o sensorial, la garantía de la eficacia de sus derechos fundamentales también atañe al sistema de seguridad social, el que, por ejemplo, podría reconocer y ordenar el pago de una pensión de invalidez, de cumplirse los requisitos legales, dentro de los que se encuentran el porcentaje mínimo de disminución de la capacidad laboral exigida.
En conclusión, siguiendo lo indicado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación de jurisprudencia SU-446 de 2011, cuando con fundamento en el principio del mérito (art. 125 C.P.) surja en cabeza del nominador la obligación de nombrar de la lista de elegibles a quien superó las etapas del concurso, en un cargo de carrera ocupado en provisionalidad por una persona calificada de padre o madre cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y prepensionados, en aplicación de medidas afirmativas dispuestas en la constitución (art. 13 numeral 3º), y en la materialización del principio de solidaridad social (art. 95 ibídem), se debe proceder con especial cuidado previendo dispositivos tendientes a no lesionar sus derechos y en caso de no adoptarse tales medidas, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venían ocupando, de existir la vacante y, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del posible nombramiento.
(Destaca la Sala). Bajo tal entendido, en el asunto objeto de estudio, tampoco es procedente el amparo como mecanismo transitorio para contrarrestar un perjuicio irremediable pues, aunque de las circunstancias expuestas por la accionante se advierte que padece una enfermedad catastrófica, no puede desconocerse que existen otras razones de índole superior, que imponen el acceso preferente al cargo que en la actualidad ejerce por parte de quien superó satisfactoriamente el concurso de méritos.
Además, aportó la peticionaria Memorando del 25 de Agosto de 2016 expedido por la Subdirectora de Talento Humano del Departamento para la Prosperidad Social, a través del cual le indicó: El Ministerio atendió la solicitud con oficio No. 201622001425021 del 3 de agosto de 2016 y una vez realizada la evaluación objetiva de su caso con la documentación aportada por usted para acreditar la condición de protección especial, se estableció que "el diagnóstico carcinoma capilar de tiroides” está considerado como enfermedad catastrófica de alto costo o ruinosa según lo establecido en las Resoluciones números 2565 de 2007, 3974 de 2009, 430 de 2013, 2048 de 2015 y 123 de 2015 del Ministerio de Salud y Protección Social.
De acuerdo con lo anterior, se informa que acredita la condición especial de enfermedad catastrófica; por consiguiente, cumple con el requisito para la protección especial establecida en la Circular 16 del 4 de abril de 2016. Por ende, puede constatar la Sala que el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social incluyó a RIASCOS YANDUN dentro de los servidores con «condición especial de enfermedad catastrófica» y en esa medida, como se desprende del antecedente constitucional reseñado líneas atrás, al momento de su desvinculación puede solicitar de aquél el otorgamiento de un trato preferencial como medida de acción afirmativa, tendiente a no lesionar sus derechos fundamentales. 7.
Por las razones denotadas en precedencia, la Sala confirmará el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � T-600 de 2002. � Ver por ejemplo las sentencia T-100 de 1994, T-256 de 1995, T-325 de 1995, T-455 de 1996, T-459 de 1996, T-083 de 1997 y SU-133 de 1998. � Sentencia: T-225 de 1993: según esta sentencia el perjuicio irremediable se caracteriza i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. � Sentencia T – 052 de 2009 � Nuevo Código Contencioso Administrativo. 1 20