Radicación tutela n°. 95378 Jhon Javier Cárdenas Guerrero PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP19696-2017 Radicación n°. 95378 Acta 392 Bogotá D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Resuelve la Sala la demanda de tutela presentada por JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ y el JUZGADO 32 PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO del mismo distrito judicial, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite se vinculó a las partes e intervinientes en el proceso radicado 2010-00873, adelantado contra el accionante.

ANTECEDENTES Manifestó JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO que la Fiscalía 364 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito presentó escrito de acusación en su contra, por la presunta comisión del delito de homicidio, actuación que correspondió al Juzgado 32 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. Indicó que en la sesión del juicio oral del 3 de mayo de 2017, su defensor solicitó como pruebas sobreviniente la práctica de los testimonios de Yamile Serrato, Edwin Chala y Carlos Narváez, en razón a que dichas personas tendrían conocimiento sobre los móviles del múltiple homicidio que se le atribuye.

Refirió que dicha petición se resolvió en forma negativa por el juzgado demandado, por lo que su apoderado instauró el recurso de apelación y las diligencias fueron remitidas a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, autoridad que en providencia del 24 de julio del presente año, leída en audiencia del 25 de agosto siguiente, confirmó el auto recurrido.

Adujo que las autoridades accionadas le negaron las pruebas sobrevinientes al considerar que los testigos solicitados en tal calidad ya habían rendido testimonio en el juicio y que su apoderado conocía el informe presentado por el investigador de la defensa desde antes de la audiencia preparatoria, por lo que pudo haber pedido la práctica de dichas pruebas en la oportunidad pertinente, razones que en su sentir, corresponden a simples formalismos y lo dejan sin elementos para demostrar su inocencia. Agregó que las accionadas incurrieron en vía de hecho por defecto procedimental y material, por lo que pidió la protección del derecho fundamental al debido proceso y se le permita ejercer en debida forma su defensa.

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA 1. La magistrada ponente de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá refirió que le correspondió conocer del recurso de apelación instaurado contra el auto emitido por el Juzgado 32 Penal del Circuito de Conocimiento en el que negó la práctica de la prueba sobreviniente impetrada por la defensa del hoy accionante, el cual fue resuelto en forma negativa en decisión del 24 de julio del año en curso.

Indicó que no existió la alegada afectación de los derechos del actor, pues en la providencia atacada se señaló que la defensa no cumplió con la carga argumentativa que le correspondía, debido a que «no se advirtió que el medio de convicción hubiere sido conocido por la defensa con posterioridad a la realización de la audiencia preparatoria; tampoco se señaló cuáles eran los asuntos trascendentales que pretendían ser aducidos, que no hubieran podido ser objeto de interrogatorio cruzado» y por ello, no se accedió a las pretensiones de la defensa.

Por lo tanto, pidió negar el amparo invocado. 2. La apoderada de la víctima Esther Guevara Londoño refirió que las autoridades demandadas no incurrieron en vía de hecho, pues el apoderado del hoy accionante tuvo la oportunidad de pedir pruebas, a lo que se suma que contrainterrogó a los testigos respecto de los cuales pidió le fueran decretados como prueba sobreviniente sin justificación alguna, por lo que solicitó negar la protección impetrada. 3.

El fiscal 364 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito señaló que lo que pretende el demandante es reabrir un debate probatorio, el cual resulta improcedente, máxime que los testimonios requeridos como prueba sobreviniente no son nuevos, toda vez que se tuvo conocimiento de los mismos desde el inicio de la investigación, fueron contrainterrogados por la defensa y por ello, se debe negar la tutela.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el inciso segundo del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal es competente para resolver la demanda de tutela formulada contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, entre otros. 2. En el presente evento, JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO cuestiona por vía de tutela las decisiones emitidas el 3 de mayo y 24 de julio de 2017, mediante las cuales el Juzgado 32 Penal del Circuito de Conocimiento y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, respectivamente, le negaron en primera y segunda instancia la práctica de la prueba sobreviniente solicitada por su defensor.

Frente a tal situación, surge pertinente recordar que de acuerdo con lo normado en el inciso 3º del artículo 86 ejusdem, la acción de tutela únicamente es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Presupuesto que además ha sido reconocido de manera pacífica y profusa tanto por la jurisprudencia de esta Sala, como por la de la Corte Constitucional, al sostener que la herramienta constitucional en cita no es una tercera instancia, ni tampoco mediante ella se puede suplantar al juez natural al interior del proceso penal para revivir etapas ya fenecidas o exponer, en esta excepcionalísima y subsidiaria sede, cuestiones que actualmente son objeto de debate en los cauces ordinarios.

Sobre el particular, ha expuesto la Corte Constitucional que «…la idea de aplicar la acción de tutela en procesos judiciales que están en trámite o terminados, pugna, por regla general, con el ordenamiento jurídico; porque cada procedimiento judicial cuenta con los mecanismos que se requieren para garantizar el debido proceso y la justicia efectiva».

De igual forma, a propósito de la improcedencia de la acción de tutela en los casos en los que se alegue una vía de hecho en relación con una actuación judicial en trámite, la Corte Constitucional, puntualizó: De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. (Sentencia CC T-418 de 2003). (Negrilla fuera de texto).

Con base en el marco legal y jurisprudencial reseñado, es evidente que en el caso concreto el principio de subsidiariedad de la acción de tutela se torna aplicable, toda vez que la inconformidad que plantea CÁRDENAS GUERRERO en torno a la actuación adelantada en su contra, es propia de un proceso penal en trámite, como ocurre en el presente evento, en el que de acuerdo con el escrito de tutela, se advierte que el Juzgado 32 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá conoce el expediente 2010-00873, en el cual se encuentra en desarrollo la audiencia de juicio oral, diligencia en la que el actor por intermedio de su defensor puede ejercer el derecho de contradicción y poner en tela de juicio la validez y contenido de las pruebas que presente el ente acusador.

Además, en el evento de emitirse sentencia condenatoria, contra dicha decisión puede interponer el recurso de apelación y plantear los argumentos que ahora presenta por vía de tutela y contra la sentencia de segunda instancia procede el recurso extraordinario de casación, medios idóneos de control constitucional, el primero, de la sentencia que profiera el A quo, y el segundo, tanto de la providencia de segundo nivel, como del proceso penal en su integridad.

Así las cosas, un pronunciamiento de fondo sobre el asunto, constituye un aspecto ajeno al ámbito de injerencia del juez de tutela, que se limita a ejercer un control constitucional, pero de ninguna manera extensivo al de acierto propio de las instancias, pues la acción de amparo ha sido instituida para garantizar la defensa de los derechos fundamentales, pero no constituye una instancia adicional o paralela a la de los funcionarios competentes.

En efecto, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, y ello aquí no ha ocurrido; por lo tanto, el juez de tutela no puede desplazar a la jurisdicción ordinaria en el cumplimiento propio de sus funciones, tal y como lo pretende el demandante con esta acción. Afirmar lo contrario, equivale a que todas las decisiones -incluso las de trámite- que se toman en el transcurso de la actuación penal estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales y ello no es así. En ese orden, para la Sala no es posible estudiar de fondo lo debatido ni adelantar su posición al respecto, ya que –se reitera- se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales y sobre el cual existen pendientes otros medios de defensa aptos para garantizar la protección de que se trata.

De manera que, lo procedente en este evento es negar el amparo invocado por JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NEGAR el amparo invocado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 63 y ss de la actuación. � Folio 69 y ss ibídem. � Folio 72 y ss ib. � Fallo T-967 de 2010, Corte Constitucional. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006.

CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. 11