c Tutela de 2ª instancia n º 95102 Luz Danis Garrido Córdoba CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente STP19687-2017 Radicación n° 95102 Acta 397. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). I. VISTOS 1. Decide la Sala la impugnación presentada por la accionante LUZ DANIS GARRIDO CÓRDOBA, frente al fallo proferido el 27 de septiembre del corriente por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, quien negó la acción de tutela interpuesta para la protección de los derechos fundamentales al trabajo, igualdad, debido proceso y acceso a cargos públicos, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación – Comisión Nacional de Carrera Especial, trámite al que fueron vinculados el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección 2 – Subsección A y el Grupo de Elegibles de la Convocatoria 004-2008 Grupo 1 de la Fiscalía General de la Nación. II.

ANTECEDENTES 2.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 2.1. De acuerdo con lo planteado en el libelo introductorio y las pruebas allegadas al expediente, se tiene que la señora LUZ DANIS GARRIDO CÓRDOBA participó en el concurso de méritos anunciado por la Fiscalía General de la Nación mediante Convocatorias nº. 003-2008 y 004-2008, relacionado con los cargos denominado Profesional de Gestión III y Profesional de Gestión II, respectivamente, quedando en ambos en la lista de elegibles, al superar las etapas previas. 2.2.

Agregó la accionante que el 31 de marzo de 2017 solicitó se le actualizara los puntajes obtenidos en los referidos registros y además que se le reclasificara, petición que fue negada por la Subdirección de Apoyo a la Comisión de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, a través de Oficio nº. 20177010002021 del siguiente 4 de abril. 2.3.

Adujo la libelista que interpuso acción de tutela contra la citada determinación, correspondiéndole el conocimiento de la misma al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, quien le negó el ampro en primera instancia; decisión que, al ser impugnada, fue revocada por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección 2 – Subsección A, mediante providencia del 12 de julio de 2017, en el sentido de acceder a lo pretendido por la señora GARRIDO CÓRDOBA. 2.4.

Narró la accionante que después de varias peticiones de nombramiento, el organismo cuestionado mediante Resolución nº. 0175 del 25 de julio de 2017, actualizó los puntajes para los cargos a los cuales había aspirado en «63.67» y «64.35», respectivamente, ubicándola, en su parecer, en el cuarto (4º) lugar en la reclasificación en cuanto a la convocatoria 004-2008, porque «según recomposición de la lista autónoma de la Comisión (sic) Carrera de esa entidad mediante Acuerdo Nº 075 del 30 de junio de 2017, (…), la persona que aparece en el 4 puesto de elegible, (…) JAVIER AUGUSTO SANDOVAL MOJICA ostenta una puntuación de 60,7 por debajo de su puntuación».

No obstante, añade la demandante, «[e]sta persona si (sic) fue nombrada por el Fiscal General de la Nación el 12 de julio de 2017, mediante Resolución Nº 0-2431 del 12 de julio de 2017». 2.5. Expuso la suplicante del amparo que el Acuerdo nº. 075 de 2017 fue emitido «a sabiendas que muchos habían solicitado la actualización y correspondiente actualización desde el 31 de marzo de 2017, en plena vigencia de la lista de elegibles.

Sin embargo, la entidad se excusa en que la lista esta (sic) vencida y por ello no tiene derecho al nombramiento» en los puestos de trabajo deseados, lo que considera violatorio a las garantías fundamentales alegadas, por cuanto la Fiscalía se justifica aduciendo que «el fallo de segunda instancia “salió el 12 de julio de 2017, pero les notificaron después de haber vencido [la lista de elegibles, es decir,] el 13 de julio de 2017, que actualizan mi puntaje, pero que pena la lista de elegibles ya venció”, sin tener en cuenta que dilataron la actualización cuando esta solicitud se hizo estando vigente la lista de elegibles». 2.6.

Adicionó la demandante que el Fiscal General de la Nación, al expedir la Resolución nº. 0-2431 del 12 de julio de 2017 violó sus derechos fundamentales, por cuanto efectuó nombramientos «sin respetar la lista de elegibles, omitiendo su nombramientos (sic), inclusive de otras personas a las que le actualizaron el puntaje como se puede observar en [dicha] Resolución». 2.7.

También esgrimió que «[d]e manera similar [el titular del órgano investigador] hizo con la convocatoria 003 de 2008 PROFESIONAL DE GESTIÓN III, mediante la misma Resolución 2431 (sic) del 12 de julio de 2017, como ejemplo a JOSÉ ANGEL MENDIETA GUERRERO quien aparece en la lista de elegible inicial en el puesto Nº 94 y aparece reclasificado y nombrado en el puesto Nº de la Resolución 2431 (sic) ». 2.8.

Con base en lo anterior, la señora LUZ DANIS GARRIDO CÓRDOBA pide se ordene a la entidad accionada que la nombre y, posteriormente, la posesione en el cargo de Profesional de Gestión III (Convocatoria 003-2008), o en el de Profesional de Gestión II (Convocatoria 004-2008). 2.9. La Fiscalía General de la Nación indicó que la solicitud de nombramiento carece de efectividad, por cuanto las aludidas listas de elegibles están vencidas desde el 13 de julio de 2017.

En tal sentido, considera que «cualquier pronunciamiento que se llegare a realizar respecto a los hechos y pretensiones de la accionante resultaría inocuo». III. DEL FALLO RECURRIDO 3. La Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, mediante la providencia referenciada, negó el amparo invocado al estimar que, aun cuando la demandante alegue que la petición de designación fue formulada antes de que perdieran vigencia los referidos registros, en el caso concreto se está en presencia del fenómeno denominado carencia actual de objeto por hecho consumado, debido a que las «listas de elegibles se encuentran vencidas, pues estas perdieron vigencia desde el 13 de julio de esta anualidad».

IV. DE LA IMPUGNACIÓN 4. Fue presentada por la parte accionante, quien reiteró que interpuso «la actualización de puntaje a tiempo (…), sin [que] se culminara el proceso, pero la Comisión de Carrera a (sic) de manera arbitraria, no quiso actualizar mi puntaje para que se venciera la lista elegibles, mientras me toco (sic) acudir a tutela e impugnación, mientras que a otros si los actualizaron dándoles derecho a nombramiento, burlándose del Mérito y la Oportunidad».

V. CONSIDERACIONES 5. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el canon 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, cuyo superior funcional lo es esta Corporación. 6.

En el caso bajo estudio, el problema jurídico a resolver se contrae en determinar si la Fiscalía General de la Nación, al expedir la Resolución nº. 0-2431 del 12 de julio de 2017[footnoteRef:1], lesionó o no los derechos fundamentales al trabajo, igualdad, debido proceso y acceso a cargos públicos de la señora LUZ DANIS GARRIDO CÓRDOBA, en atención a que, presuntamente, por culpa del ente nominador, quien supuestamente se retardó en la actualización de los puntajes que obtuvo la accionante en el marco de las listas de elegibles de las Convocatorias nº. 003-2008 y nº. 004-2008, no fue incluida en dicho acto administrativo, es decir, designada en ninguno de los cargos a los cuales aspiró (Profesional de Gestión III y Profesional de Gestión II, respectivamente), a pesar de haber solicitado el reajuste de dichos registros oportunamente, es decir, antes de su vencimiento. [1: Por medio de la cual se efectúan unos nombramientos en período de prueba en la planta global de la Fiscalía General de la Nación y se declaran insubsistentes unos nombramientos en provisionalidad.] 7.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos que reglamentaron su ejercicio, la demanda de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. 8. En ese orden de ideas, se sostiene que el reclamo de la demandante resulta improcedente por este sendero, pues es notoria la falta de subsidiariedad del presente diligenciamiento, si se tiene en cuenta que la queja planteada pudo haberse tramitado a través del medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, con la posibilidad de solicitar medida cautelar contra la referida decisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:2], y que en virtud del canon 233 ejúsdem pudo resolverse, incluso, desde la admisión de la demanda, con base en el numeral 2º, literal d), del precepto 164 ibídem. [2: Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).] 9.

Recuérdese que en los procesos declarativos que se adelantan en la mencionada jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte, debidamente sustentada, el Juez o Magistrado podrá decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, siendo, una de ellas, la suspensión provisional del acto administrativo cuestionado, de conformidad con lo establecido en los numerales 1º y 3º del artículo 230 del referido estatuto adjetivo, petición que debe ser resuelta dentro del término máximo de quince (15) días, tal y como lo preceptúa el artículo 233 de la misma obra. 10.

Sin embargo, el CPACA, fue aún más allá y consagró las llamadas medidas cautelares de urgencia, previendo para ellas un trámite expedito y muy ágil, en los términos del canon 234: Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.

Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. 11. Luego, entonces, tal y como quedó demostrado, existe en nuestro ordenamiento jurídico, en el ámbito contencioso administrativo, instrumentos de defensa judicial eficaces, expeditos e idóneos para resolver la controversia planteada y obtener lo que por vía de amparo constitucional se pretende, específicamente a través del medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho, instancia en la que, además, se itera, se cuenta con la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares urgentes o preventivas, en un término menor, incluso, que el dispuesto en la Constitución Nacional para la resolución de las solicitudes de amparo. 12.

Por intermedio de aquella herramienta, que se ofrece adecuada (CC SU-355-2015), pudo la señora LUZ DANIS GARRIDO CÓRDOBA esgrimir las argumentaciones que equivocadamente intenta plantear por este sendero y propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que sea procedente que se proponga al interior de este trámite constitucional para lograr la suspensión del acto administrativo atacado, hasta tanto se resuelva si tiene derecho o no a ser incluida dentro de la Resolución nº. 0-2431 del 12 de julio de 2017. 13.

Según lo indicado, se confirmará la decisión impugnada por estos motivos, máxime cuando no se encuentra acreditada la producción de un perjuicio irremediable, conforme las características de urgencia, gravedad, inminencia y necesidad (CC T-079-2009), que permitan la intromisión del juez constitucional. 14. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11