Radicación No. 95423 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP19675-2017 Radicación n.° 95423 Acta n.° 397 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Decide la Sala en primera instancia, la acción de tutela interpuesta mediante apoderado judicial por el ciudadano JOHNY JESÚS ESTRADA RIVERA contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, por presunta lesión a sus derechos constitucionales.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Santa Marta adelanta juicio en contra de JOHNY JESÚS ESTRADA RIVERA, como presunto coautor del delito de concierto para delinquir agravado. En desarrollo de la audiencia pública, tanto el procesado como su defensor presentaron solicitud de nulidad, pretensión que fue negada por el despacho cognoscente en sesión del 17 de marzo de 2017.

Contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación el acusado, por lo que las diligencias pasaron a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, para lo de su competencia. Estando el proceso en trámite de segunda instancia, el Tribunal advirtió que sobrevino el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, por lo que así lo declaró mediante providencia de fecha 8 de septiembre de 2017 y en consecuencia, cesó procedimiento a favor del acusado.

Asimismo, compulsó copias disciplinarias en contra de la funcionaria titular del juzgado que tiene a cargo las diligencias. Interpuesto el recurso de reposición por parte de la Fiscalía Sesenta y Dos Especializada contra Violaciones de los Derechos Humanos y la Procuradora 20 Judicial II, el Tribunal resolvió en auto del 5 de octubre de 2017, reponer en su integridad la decisión proferida el 8 de septiembre de 2017, tras precisar que le asiste razón a los impugnantes en el sentido de afirmar que en el caso de estudio la acción penal no está prescrita.

En tal virtud, indicó que procedería a resolver de fondo el recurso de apelación formulado frente al auto del 17 de marzo de 2017 que negó la nulidad solicitada en audiencia pública. En medio del trámite anterior, el ciudadano JOHNY JESÚS ESTRADA RIVERA promueve mediante apoderado demanda de tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso (doble instancia), defensa y acceso a la administración de justicia que estima conculcados por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta.

En criterio del libelista, al resolver de manera oficiosa sobre la prescripción de la acción penal y declarar que contra dicha determinación solo procede el recurso de reposición, la corporación judicial accionada incurrió en la evidente conculcación de las garantías constitucionales invocadas, en tanto aplicó de manera errada el artículo 189 de la Ley 600 de 2000, toda vez que el auto de fecha 8 de septiembre de 2017 no fue proferido en primera o única instancia como lo consagra la norma, irregularidad con la que de paso se le cerró toda posibilidad de controvertir lo decidido en ejercicio del derecho a la doble instancia. De otra parte, afirma que el accionado también excedió la competencia que se le confiere en segunda instancia, en virtud de lo cual no la está dado pronunciarse sobre hechos y circunstancias que resulten ajenos a la inconformidad que sustenta la alzada, de ahí que, además de la infracción al principio de limitación referido, estima que la decisión de segunda instancia reprobada plantea un problema de legitimación de la sentencia del superior, en la medida que comportaría la pretermisión integral de la instancia y desnaturalizaría la estructura que al rito procesal le han reconocido los Tratados y Pactos Internacionales así como el ordenamiento constitucional y legal interno. Con fundamento en lo expuesto, solicita que se revoquen las providencias del 8 de septiembre y 5 de octubre de 2017, “ para que el A quo resuelva de fondo la solicitud de Cesación de Procedimiento por Prescripción de la Acción Penal, presentada por la señora Procuradora Judicial II en asuntos Penales el 24 de mayo de 2017 y así la defensa pueda alegar y debatir ante esa primera instancia las decisiones que no satisfagan sus intereses y recurrir ante un juez de segunda instancia las decisiones no conforme a sus derechos ”.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Mediante proveído del 14 de noviembre hogaño se le impartió el trámite pertinente a la presente actuación, por lo que en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 se ordenó, además de la notificación de la corporación judicial accionada, la vinculación de Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, autoridades a las que se dispuso surtir el traslado para el ejercicio del derecho de contradicción. El apoderado del accionante dando alcance a las afirmaciones contenidas en el libelo introductorio, allega copia del auto de fecha 28 de junio de 2017, a través del cual el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, previo a resolver sobre la solicitud de cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal elevada por la Procuradora 163 Judicial Penal II, solicitó al Tribunal Superior de Santa Marta, el envío de los cuadernos 28 y 29 del expediente que tiene a su disposición para desatar la alzada.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, le asiste competencia a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para pronunciarse, en primera instancia, sobre el amparo constitucional solicitado mediante apoderado por el ciudadano JOHNY JESÚS ESTRADA RIVERA frente a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En efecto, fue creada por el legislador constitucional de 1991 como mecanismo de protección de los derechos fundamentales, pero no como acción omnímoda ni, por ende, supletoria de los cánones ordinarios para la solución de los conflictos entre el Estado y los particulares o entre éstos. En el presente asunto, según se infiere del contenido de la demanda y documentos anexos, el ciudadano JOHNY JESÚS ESTRADA RIVERA plantea la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso (doble instancia) defesa y acceso a la administración de justicia, a partir de la decisión que en relación con la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal, emitió el Tribunal Superior de Santa Marta durante el trámite de segunda instancia que adelanta frente a la negativa de nulidad proferida en desarrollo del juicio que se le sigue por el delito de concierto para delinquir agravado.

Al respecto, pronto se advierte que las pretensiones formuladas en la demanda no tienen vocación de éxito, siendo que para acceder al amparo se requiere la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la acción u omisión que afecta los derechos que se quieren proteger.

De lo documentado en esta actuación se tiene que en efecto, estando el proceso que se le sigue al actor bajo el conocimiento del Tribunal Superior de Santa Marta, para desatar la alzada respecto del auto de fecha 17 de marzo de 2017 que negó la nulidad impetrada en desarrollo de la audiencia pública, la colegiatura accionada procedió de oficio, a decretar la cesación de procedimiento al considerar que operó la prescripción de la acción penal.

Decisión que al ser emitida en esa sede, solo es susceptible del recurso de reposición, conforme así lo precisó el Tribunal. Es así, que con ocasión del recurso de reposición interpuesto por el delegado del ente acusador y el representante del Ministerio Público, la colegiatura demandada en proveído del 5 de octubre de 2017 hubo de reconsiderar lo inicialmente decidido, al encontrar que le asistía razón a la parte impugnante en cuanto a señalar que la acción penal no se encuentra prescrita, por lo que entonces advirtió el Tribunal que se aprestaría a desatar la alzada propuesta en relación con la decisión que en primera instancia negó la nulidad solicitada por JOHNY JESÚS ESTRADA RIVERA y su apoderado judicial.

Entonces, aún si se admitiera que existió algún “ exceso ” –según lo manifiesta el actor- en el actuar del Tribunal accionado al resolver de oficio la cesación de procedimiento, lo cierto es que a partir de esta última determinación en virtud de la cual se revocó lo inicialmente decidido, no puede pregonarse efecto alguno para el proceso y menos para las garantías fundamentales de quien ahora acude al mecanismo de protección excepcional, pues como viene de verse, las cosas volvieron a su estado anterior y, en esa medida, la intervención del juez constitucional ha perdido su razón de ser en tanto han desaparecido los motivos que en su momento la pudieron justificar.

Por lo demás, adviértase que tratándose de un proceso en curso JOHNY JESÚS ESTRADA RIVERA aún cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, pues ningún impedimento se ofrece para que acuda ante el juzgado de primera instancia y solicite directamente o por intermedio de su defensor, la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal, o insista para que ese despacho judicial se pronuncie de fondo sobre la petición que en ese sentido elevó la Procuradora 163 Judicial Penal II desde el pasado 24 de mayo de 2017, y una vez se produzca tal determinación podrá ejercer el derecho de doble instancia a través del recurso de apelación previsto por el legislador.

La ausencia de agravio y la posibilidad de acudir al juez natural, impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional (CC T-766/06): “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado”.

Según lo reseñado, en ese asunto no se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados, de manera que la petición de amparo es improcedente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- NEGAR las pretensiones de la demanda de tutela promovida mediante apoderado por el ciudadano JOHNY JESÚS ESTRADA RIVERA, conforme a las anteriores motivaciones. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9 2