Radicación n.º 95380 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP19668-2017 Radicación n.° 95380 Acta n.º 397 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Decidir la acción de tutela instaurada por ELOX GABRIEL PRADA, en su condición de representante del Ministerio Público en el proceso radicado bajo el número 76001600019320162217100 adelantado contra Diego Andrés Guayara Duque por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, presuntamente vulnerados por el Tribunal Superior de Cali, Sala Penal.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que en desarrollo de la audiencia preparatoria celebrada, el 31 de julio de 2017, en el Juzgado 17 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali en razón del proceso[footnoteRef:1] que por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes se adelanta contra Diego Andrés Guayara Duque, el mencionado juzgado en cuanto a las pruebas solicitadas por la fiscalía inadmitió los testimonios de la investigadora líder de actos urgentes Sandra Julieth Enríquez Echavarría y el patrullero Julián Duque; y rechazó el del perito Wilfredo Ocampo Guzmán que realizó el “informe de certeza de la sustancia incautada” en atención a que no se observaba en el escrito de acusación ni en el anexo que “hubiese existido descubrimiento alguno de tal testigo o que se hubiese hecho siquiera alguna referencia al inició de la audiencia…” (record 09:49 y folios 26ss. c.o.). [1: Radicado 76001600019320162217100] Inconforme con tal determinación el representante de la fiscalía interpuso recursos de reposición y apelación; el juzgado mantuvo la decisión y concedió la apelación, cuyo conocimiento correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali que mediante pronunciamiento de 4 de septiembre del año en curso revoca parcialmente el auto recurrido para en su lugar decretar “como prueba de la Fiscalía…”, entre otras, el testimonio “del perito Wilfredo Ocampo Guzmán…” (record 10:05 disco y folios 30ss. c.o.).

En tales condiciones, el representante del Ministerio Público acude a la acción tutelar, pues, en su criterio, con la decisión de segunda instancia se conculcan los derechos al debido proceso y a la defensa, ya que la revocatoria parcial del auto recurrido prescinde de la consecuencia o sanción de realizar un descubrimiento tardío sin justificación alguna, de manera que se incursionó en defecto procedimental por desconocimiento de los artículos 344 y 346 de la Ley 906 de 2004 y, consiguientemente, se afecta el debido proceso y el derecho a la defensa, pues “se autoriza de manera extemporánea la incorporación de un medio de prueba -pericial- cuyo resultado olvidó la fiscalía descubrir en los escenarios autorizados…” por la citada ley.

Por tanto, solicita conceder el amparo constitucional y, consecuentemente, ordenar al Tribunal Superior de Cali, Sala Penal, que convoque a la continuación de la decisión de segunda instancia a efectos de enmendar el yerro y pronunciarse con observancia de las normas que gobiernan lo propio del descubrimiento probatorio como sus consecuencias (folios 1ss. c.o.).

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda, de 9 de noviembre del año en curso, se dispuso la vinculación y notificación de la autoridad accionada, esto es, el Tribunal Superior de Cali, Sala Penal. Además, oficiosamente, se vinculó al Juzgado 17 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la citada ciudad y a las partes e intervinientes en el proceso con radicado número 76001600019320162217100, surtiéndose el traslado del libelo tutelar para que ejercieran el derecho de contradicción (folios 45ss. c. o.). 2.

La Fiscalía 11 Seccional de la Unidad de Seguridad Pública afirma que, no ha conculcado el debido proceso ni ningún otro derecho, pues el traslado de elementos materiales probatorios al defensor, en específico del análisis de certeza contenido en el informe investigador de laboratorio de 30 de agosto de 2016, se cumplió de manera física antes de instalarse la audiencia preparatoria sin que el defensor dejara anotaciones de inconformidad.

Sumó a lo dicho, en lo que interesa a la acción de tutela, que el 30 de junio de 2016 recibió las diligencias a las que dio impulso a través del programa metodológico y orden a policía judicial. Además, el 5 de agosto del citado año, radica el escrito de acusación sin que para esa fecha hubiese recibido el informe investigador laboratorio de “análisis de certeza” por lo cual quedó pendiente adicionar dicho elemento probatorio y el testigo de acreditación que fue descubierto a la defensa de manera previa a la instalación de la audiencia preparatoria acorde con la oportunidad procesal legalmente prevista (folios 64ss. c.o.). 3.

El Juzgado 17 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali indicó que, en audiencia de 28 de marzo de 2017, realiza la formulación de acusación en contra de Diego Andrés Guayara Duque por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; además, respecto a la práctica del testimonio del perito Wilfredo Ocampo Guzmán lo rechazó, pero la segunda instancia revocó parcialmente la decisión y decretó el citado testimonio.

Por tanto, acató lo resuelto por el juez colegiado de segundo nivel (folios 62ss. c.o.). 4. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, remitió copia de la decisión cuestionada e indicó que la actuación fue devuelta al juzgado de origen (folio 56ss. c.o.). III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al tenor de lo normado en el artículo 2.2.3.1.2.1., numeral 2º, del Decreto 1069 de 2015, es competente este juez colegiado de tutela para conocer de la acción por cuanto involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.

Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 2.2.3.1.1.1 del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad o, excepcionalmente, para evitar un perjuicio irremediable. En el caso, el accionante con la solicitud de amparo constitucional pretende que se ordene a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali enmendar el yerro que, en criterio de aquél, concurre en la decisión de 4 de septiembre de 2017 a través de la cual el juez colegiado revocó parcialmente el auto de 31 de julio del citado año, mediante el cual el Juzgado 17 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la reseñada localidad, entre otras cosas, rechazó la práctica del testimonio del perito Wilfredo Ocampo Guzmán que realizó el “informe de certeza de la sustancia incautada” “por falta de descubrimiento probatorio” y, consecuentemente, se pronuncie acorde con las normas que rigen dicho descubrimiento, es decir, se infiere, se mantenga el rechazo de la prueba por ser su develamiento extemporáneo.

Tales pretensiones no pueden ser resueltas mediante la acción de tutela, en atención a su carácter residual y subsidiario. Es decir, son tópicos que deben alegarse y definirse dentro del proceso, máxime que examinada la demanda constitucional, los elementos probatorios allegados y las respuestas que al respecto ofrecieron las autoridades judiciales accionadas, se evidencia que la actuación penal adelantada contra Diego Andrés Guayara Duque por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, se encuentra en curso.

Situación frente a la cual ha sido criterio definido y reiterado de esta Colegiatura que no resulta procedente acudir al amparo constitucional a fin de que se intervenga dentro de procesos en curso, no sólo porque ello desconoce la independencia de que están revestidas las autoridades judiciales para tramitar y resolver los asuntos de su competencia, sino porque tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró la acción de amparo como mecanismo residual de defensa de los derechos superiores y no para su declaración. Las críticas puestas de presente por el actor constituyen aspectos ajenos al ámbito de injerencia del juez de tutela, que se limita a ejercer un control constitucional, pero de ninguna manera extensivo al acierto de las instancias, pues la acción de amparo ha sido instituida para garantizar la indemnidad de los derechos fundamentales, pero no constituye una instancia adicional o paralela a la de las autoridades competentes.

En el asunto bajo examen, la actuación se encuentra en curso, pues, conforme se desprende de las piezas procesales aportadas, el 4º de septiembre del año en curso, se decidió, en segunda instancia, sobre el aspecto probatorio resuelto por el juez de conocimiento y a la fecha no se ha emitido sentencia, pues la actuación se encuentra en la fase de juicio.

De manera que, es en ese escenario procesal, ante el funcionario natural, donde debe el accionante, presentar las solicitudes encaminadas a remediar cualquier situación que estime desconocedora de las garantías que asisten a todos y cada una de las partes e intervinientes en la actuación; sin que el juez constitucional deba interferir en ese asunto, porque, se recalca, el proceso está en curso.

Sin duda al interior de dicho diligenciamiento el accionante podrá ejercer todas las potestades que la ley le confiere para activar los derechos de contradicción y defensa, a fin de que se corrijan las irregularidades que, en su criterio, presuntamente acuden en la actuación, incluso puede aducirlas, en su momento procesal, a través del recurso extraordinario de casación. En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión sobre el asunto sometido al conocimiento del juez constitucional, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Al respecto, ha señalado la jurisprudencia: “…Cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: “Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho.

Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley.

Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial…[footnoteRef:2]”. [2: CC.

ST-418/03] Asumir una postura como la pretendida por el accionante, implicaría desconocer y pretermitir las decisiones que en ejercicio de sus funciones emiten las autoridades competentes en el trámite de los procesos adelantados conforme la normativa aplicable en cada caso y en el marco de la autonomía e independencia judicial que les es propia conforme lo consagra el artículo 228 de la Constitución Política, máxime cuando la decisión cuestionada no se observa arbitraria o caprichosa ni menos aparece emitida desbordando el ámbito funcional.

En efecto, acceder a las pretensiones invocadas, sería equivalente a abordar, en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, el estudio de la naturaleza de las supuestas irregularidades acaecidas en una actuación todavía en curso. Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para negar el amparo solicitado.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. Negar, por improcedente, la acción de tutela formulada por ELOX GABRIEL PRADA, en su condición de representante del Ministerio Público, por las razones expuestas en la motivación. 2.

Notificar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remitir el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria Final del formulario 8 11