Radicado No. 94726 DIEGO ALBERTO RODRÍGUEZ ESPITIA Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP19663-2017 Radicación nº 94726 (Aprobado en Acta nº 392) Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por la Teniente Coronel Nhora Milena Durán Rueda, Jefe de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos de la Policía Nacional contra el fallo de 21 de septiembre de 2017, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual amparó el derecho fundamental a la educación del accionante DIEGO ALBERTO RODRÍGUEZ ESPITIA, presuntamente lesionados por la Institución recurrente.
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Acude al presente reclamo constitucional DIEGO ALBERTO RODRÍGUEZ ESPITIA para lograr el amparo de su derecho fundamental a la educación, el cual considera lesionado por la autoridad accionada, por disponer su traslado laboral hacia una ciudad diferente, a pesar de estar adelantando estudios universitarios. Informa que es miembro activo de la Policía Nacional desde el 1° de septiembre de 2005, desempeñándose en la actualidad como Subintendente.
Refiere que adelanta estudios universitarios en derecho, en la Corporación Universitaria Cervatina San Agustín de Bogotá, en cuyo curso aprobó satisfactoriamente el séptimo semestre, con un buen desempeño académico, siendo otorgado un incentivo consistente en la rebaja de la mitad de la matrícula para el octavo semestre que cursa en el actualidad.
Indica que el 10 de febrero de 2017 elevó ante el Comandante de la Región de Policía solicitud de permiso para estudiar, autorizada el 8 de julio de este año. Añade que el 18 de agosto pasado le fue notificada la Orden Administrativa No. 1-154 de la Dirección General de Policía Nacional, por medio de la cual se dispuso su traslado al Departamento de San Andrés y Providencia, situación que le impide continuar con sus estudios superiores, afectando su derecho fundamental a la educación. Por ende, solicita se conceda la protección de sus derechos y se suspenda la orden de traslado hasta finalizar sus estudios.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento de la acción, el Tribunal ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas e involucradas, para que se pronunciaran sobre los hechos y pretensiones, en ejercicio del derecho de contradicción, obteniendo las siguientes respuestas: 1. El Comandante de la Región de Policía No. 1 señaló que no tiene competencia para suspender o derogar el traslado de un funcionario siendo facultad de la Dirección de Investigación Criminal e INTERPOL, ante la cual solicitó estudiar el caso del actor para que éste pueda culminar con sus estudios. 2.
La Jefe de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos de la Policía Nacional se opuso a la prosperidad del amparo, advirtiendo que resulta improcedente para controvertir actos administrativos. Además, que la orden de traslado no obedece a un capricho, sino a la necesidad del servicio de la Institución sin resultar arbitraria. 3. El Director de Talento Humano de la Institución accionada solicitó negar el amparo, por no haber desconocido los derechos fundamentales del accionante, cuando su traslado se autorizó en igualdad de condiciones que otros uniformados.
Destacó que la autorización del permiso para estudiar no es de obligatoria realización, cuando esa actividad está al margen del servicio sin que pueda afectar la función policial. Además de contar con otros mecanismos de defensa judicial contra el acto administrativo que dispuso su traslado, tornando improcedente la acción de tutela. LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida el 21 de septiembre de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la cual amparó el derecho fundamental a la educación de DIEGO ALBERTO RODRÍGUEZ ESPITIA, ordenando: «a la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional que en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de esta decisión, realice el traslado de DIEGO ALBERTO RODRÍGUEZ ESPITIA a la ciudad de Bogotá, con el fin permitirle culminar su carrera universitaria, sin que se afecte la prestación del servicio».
En sustento, consideró que dentro del proceso de traslado del Subintendente no se tuvo en cuenta sus condiciones particulares, sino que el mismo lo fue únicamente por necesidad del servicio, dejando de lado que actualmente cursa octavo semestre de derecho en la Corporación Universitaria Cervatina San Agustín, a pesar de conocer su situación, previa la autorización de permiso para estudiar, dicha situación que le impide continuar con el proceso educativo en contravía de sus prerrogativas fundamentales.
IMPUGNACIÓN Notificada del contenido del fallo, la Jefe de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos de la Policía Nacional manifestó su voluntad de impugnarlo, señalando que la orden de traslado no resulta arbitraria, sino en razón del ejercicio del ius variandi de la que goza esa entidad con planta de personal global y flexible, por necesidad del servicio, sin que se vea menguado en sus condiciones laborales, más cuando «se evidencia que tiene 03 años en el grado de subintendente lo que significa la necesidad para la Policía Nacional de reubicarlo en otro cargo con mayor responsabilidad donde pueda ejercer funciones de liderazgo y mando».
Por ello, solicitó revocar el fallo de instancia, para que en su lugar, se declare improcedente el amparo reclamado por DIEGO ALBERTO RODRÍGUEZ ESPITIA. CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con la preceptiva del artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, esta Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2.
Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona ostenta la facultad para promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En este caso, se cuestiona la decisión adoptada por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional que dispuso el traslado del Subintendente DIEGO ALBERTO RODRÍGUEZ ESPITIA del Departamento de Policía de Bogotá al de San Andrés y Providencia, sin que se hubiese tenido en cuenta que se hallaba cursando octavo semestre de Derecho en la Corporación Universitaria Cervatina San Agustín de esta ciudad. 4.
Vista así la situación y de acuerdo con los elementos de prueba que hacen parte del expediente, tal como lo encontró demostrado el A quo, advierte la Sala que razón le asiste al recurrente en punto del compromiso del derecho a la educación que demanda, situación que, en efecto, torna necesaria la intervención del juez de tutela para su restablecimiento. 4.1.
Sin desconocer el principio de subsidiariedad que caracteriza a la acción de tutela, según el cual, a este mecanismo sólo es dable acudir cuando la persona afectada no cuenta con otros medios de defensa judicial o a pesar de existir no son lo suficientemente idóneos y eficaces para la protección de los derechos que se consideran comprometidos.
La Corte Constitucional en el precedente aludido por el actor en la sentencia T- 175-16, al cual se acude por resultar trascendental, definió un caso que guarda similitud con el que ahora de estudia, así respecto de la procedencia excepcional de la acción de tutela para cuestionar el traslado de un servidor público, expuso: En reiteradas oportunidades la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la acción de tutela es improcedente para controvertir un acto administrativo que ordena el traslado de un servidor público, toda vez que existe el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. procedimiento en el cual se puede solicitar la suspensión provisional del acto.
Sin embargo, la Corte ha establecido que “la acción contencioso administrativa frente a decisiones de traslado de funcionarios no es un medio adecuado, eficaz e idóneo cuando lo que se debate es la vulneración de un derecho fundamental y no la legalidad de una actuación. El objeto de análisis del juez ordinario de una orden de traslado no verifica la vulneración de derechos fundamentales sino la legalidad de la orden” (SentenciaT-338 de 2013) (…) En conclusión, la procedencia de la acción constitucional para revocar una orden de traslado es excepcional y es viable si: (i) las razones del traslado son ostensiblemente arbitrarias (que no se tenga en cuenta la situación particular del trabajador);
(ii) el traslado afecte de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del accionante y su núcleo familiar; y/o desmejora las condiciones del trabajador. En la misma decisión, se hizo igualmente análisis respecto del ejercicio del ius variandi de las entidades con plantas de personal global y flexible y del derecho fundamental a la educación, en los siguientes términos: En conclusión, la Policía Nacional es una institución que cuenta con una planta global y flexible, lo cual implica un mayor grado de discrecionalidad al momento de ordenar el traslado de sus miembros.
Sin embargo, “para que la medida así adoptada no implique la vulneración de los derechos constitucionales del trabajador, (i) el empleador debe sustentar su decisión en razones del buen servicio; (ii) el traslado debe realizarse a un cargo de la misma categoría y con funciones afines, en cuanto no implique desmejora de las condiciones laborales y;
(iii) han de tenerse en cuenta las consecuencias que el cambio de sede pudiere tener de manera grave sobre aspectos personales del servidor y su entorno familiar, en orden a evitar una intensa afectación de los derechos del núcleo familiar.” (Sentencia T-325 de 2010). En concreto, sobre el derecho fundamental a la educación, concluyó: Con fundamento en los artículos anteriores, la jurisprudencia constitucional ha señalado como características y componentes principales del derecho fundamental a la educación lo siguiente: (i) es objeto de protección especial del Estado;
(ii) es presupuesto básico de la efectividad de otros derechos fundamentales conexos, tales como la escogencia de una profesión u oficio, la igualdad de oportunidades en materia educativa y de realización personal, el libre desarrollo de la personalidad, el trabajo, entre otros; (iii) es uno de los fines esenciales del Estado Social y Democrático de Derecho;
(iv) está comprendido por la potestad de sus titulares de reclamar el acceso y la permanencia en el sistema educativo o a uno que permita una “adecuada formación”; (v) se trata de un derecho deber y genera obligaciones recíprocas entre todos los actores del proceso educativo. 4.2. Las anteriores precisiones permiten a la Sala confirmar la decisión del Tribunal, toda vez que de los elementos de prueba que obran en el expediente, sin lugar a dudas se advierte la vulneración del derecho fundamental a la educación de DIEGO ALBERTO RODRÍGUEZ ESPITIA ante la decisión de traslado que dictó la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, mediante la Orden Administrativa No. 1-154 de trasladarlo a San Andrés y Providencia, dejándolo sin la posibilidad de continuar con sus estudios profesionales de octavo semestre de derecho en la Corporación Universitaria Cervatina San Agustín, por tal razón, la intervención del juez constitucional se torna necesaria.
Está suficientemente demostrada la calidad de estudiante del actor, a quien incluso le fue otorgado permiso para estudiar, conforme lo admitió el Comandante de la Región de Policía No. 1 durante el ejercicio del derecho de contradicción. Así, el interesado se encuentra cursando los últimos semestres de la carrera profesional de derecho en la ciudad de Bogotá; sin embargo, el 18 de agosto de 2017 fue notificado por de la orden de traslado al Departamento de San Andrés y Providencia, aduciéndose la necesidad del servicio (Folio 25 reverso cuaderno Tribunal).
Ante tal decisión, el actor solicitó al Director de la precitada entidad la reconsideración o derogatoria de su traslado, petición que sustentó en su condición de estudiante, la cual fue denegada. Lo anterior no deja duda alguna de la violación del derecho a la educación del peticionario, ya que sin ningún análisis en punto de su condición de estudiante se decidió su traslado a otro departamento, aduciéndose para ello la necesidad del servicio, no obstante el reiterado reclamo por parte del actor para que se revocara o reconsiderara la decisión ante las graves consecuencias que ello acarrearía al tener que dejar la universidad.
En palabras de la Corte Constitucional plasmadas en el precedente aludido «[l]a administración cuenta con un amplio margen de discrecionalidad para decidir sobre el traslado de su personal, en especial, cuando se trata de entidades con planta global y flexible como lo es la Policía Nacional; no obstante, esta facultad se entiende que no es absoluta, pues dichos traslados requieren una argumentación acerca de la necesidad del servicio y un análisis de la situación concreta de la persona que se traslada, para asegurar que no se vulneren los derechos fundamentales de éstos, ni de sus familias».
Pues bien, en este caso, la propia entidad accionada y ahora recurrente, fue determinante en señalar que la única razón para el traslado fue la necesidad del servicio, es más de la lectura del acto administrativo No. 1-154 de 18 de agosto de este año, únicamente se indicó: «Proyecto No. 0623/CAUSESE LOS SIGUIENTES TRASLADOS COMO SE INDICAQ EN CADA CASO CON FECHA 15/08/2017 (…) DE: DIJIN GRUPO REGIONAL INFORMACIÓN Y ANÁLISIS CRIMINAL REGI1/A: DIJIN SECCIONAL INVESTIGACIÓN CRIMINAL DESAP SI RODRÍGUEZ ESPITIA DIEGO ALBERTO CON DERECHOS A PRIMA DE INSTALACIÓN», sin que se hubiese hecho alusión a la circunstancia especial en la cual se encontraba el actor para el momento en que se dispuso su reubicación, ni siquiera con ocasión de su solicitud de reconsideración que presentó con posterioridad.
Por lo anterior, la única conclusión que se impone es la falta de análisis de la calidad de estudiante de DIEGO ALBERTO RODRÍGUEZ ESPITIA por parte de la Dirección General de la Policía Nacional al momento de disponer su traslado, quien cursa octavo semestre de derecho, esto es, ad portas de culminar su carrera universitaria, situación que, se insiste, compromete su derecho a la educación al coartarle la oportunidad de continuar sus estudios superiores, incumpliéndose además los parámetros jurisprudenciales para la aplicación del ius variandi. 5.
Lo señalado conduce indefectiblemente a confirmar el fallo de primera instancia en su integridad, encontrando ajustada a derecho y proporcionada la orden de amparo dispuesta por A quo al tutelar el derecho fundamental a la educación de DIEGO ALBERTO RODRÍGUEZ ESPITIA. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado, de acuerdo con las anteriores consideraciones.
Segundo: Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11