Proceso de Tutela Radicación 90151 Impugnación JORGE HUMBERTO MILLÁN RINCÓN. SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP1966-2017 Radicación No.: 90151 Acta No. 35 Bogotá. D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por JORGE HUMBERTO MILLÁN RINCÓN, contra el fallo proferido el 12 de diciembre de 2016 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE IBAGUÉ, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado en la demanda de tutela formulada contra el JUZGADO 1º PENAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN JORGE HUMBERTO MILLÁN RINCÓN interpone acción de tutela con el fin de que le sean amparados los derechos fundamentales al debido proceso y libertad que, dice, le fueron vulnerados en el marco del proceso penal que se adelantó en su contra. En sustento de ello, explica que el Juzgado 1º Penal del Circuito de Ibagué, al momento de dictar el fallo de condena, violó el principio de non bis in ídem pues, pasó por alto que la Corte Constitucional mediante la sentencia C-551 de 2009, excluyó la aplicación de la circunstancia de agravación punitiva del numeral 4º del artículo 211 del Código Penal para el delito de «acceso carnal violento con menor de 14 años».

Por lo anterior, pide que se conceda la protección constitucional invocada, y en consecuencia, se redosifique la pena de prisión que le fue impuesta. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué negó el amparo demandado. Dijo que en el caso particular del demandante no se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ya que MILLÁN RINCÓN no acudió a los recursos que por vía de la ley procedimental penal podía impetrar para cuestionar la sentencia condenatoria dictada en su contra.

Sin perjuicio de lo anterior, señaló que, en todo caso, la pretensión del demandante es absolutamente improcedente pues, él fue condenado por el delito de acceso carnal violento descrito y sancionado en el artículo 205 del Código Penal y, la Sentencia C-521 de 2009 sólo excluyó la aplicación de la circunstancia de agravación prevista en el numeral 4º del artículo 211 del Código Penal, cuando la conducta punible se encuentre consagrada en los artículos 208 y 209.

LA IMPUGNACIÓN Al momento de ser notificado personalmente de la decisión de primera instancia, el accionante manifestó «apelo». CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué. 2.

En el caso que concita la atención de la Sala, JORGE HUMBERTO MILLÁN RINCÓN pretende la redosificación de la pena de 16 años de prisión que le fue impuesta en la sentencia proferida el 29 de febrero de 2012 por el Juzgado 1º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué. Lo anterior, por cuanto dice el actor, el citado despacho judicial pasó por alto que la Corte Constitucional mediante la sentencia C-551 de 2009, excluyó la aplicación de la circunstancia de agravación punitiva del numeral 4º del artículo 211 del Código Penal para el delito de «acceso carnal violento con menor de 14 años». 3.

En primer lugar, como la actuación estatal cuestionada es una decisión judicial, la Sala, fijará los criterios jurisprudenciales establecidos para analizar la procedencia de la acción de amparo. En ese sentido, se ha decantado de tiempo atrás que la acción de tutela es una vía de protección excepcionalísima cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va necesariamente ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad, que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Tales requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales contemplan, que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios – ordinarios y extraordinarios – de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, el cual impone que la tutela se haya instaurado en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, que el accionante «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de la sentencia C-590/05.

Estos son: (i) defecto orgánico; (ii) defecto procedimental absoluto; (iii) defecto fáctico; (iv) defecto material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente; y (viii) violación directa de la Constitución. Desde la decisión CC C-590/05 ampliamente referida, la procedencia de la tutela contra una providencia emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos antes mencionados. 4.

Precisado lo anterior, frente a la inconformidad del accionante con la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado 1º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué, salta a la vista que la demanda carece de los requisitos de procedibilidad atrás descritos. Lo anterior, dado que, contra esa decisión, MILLÁN RINCÓN en su condición de procesado, podía y no lo hizo, acudir al recurso ordinario de apelación. Además, en caso de no ser atendidas sus críticas, contaba también con el recurso el extraordinario de casación, como medio consagrado por la Carta Política y la ley procedimental penal para realizar un control constitucional y legal de todo el proceso adelantado en su contra, lo cual también desechó. Entonces, eran los recursos ordinarios y extraordinarios, la forma idónea para cuestionar el problema que ahora trae a la sede constitucional, pero no la residual vía tutelar, que no es una instancia adicional del proceso para revivir etapas que ya fenecieron y en las que no se hizo uso de los recursos que la ley confiere a quien acude a la administración de justicia. Así las cosas, pretermitió el demandante, el agotamiento efectivo de todos los medios de defensa judicial a su alcance, hecho que no podrá subsanarse por esta vía, por cuanto aquello es un requisito general de procedencia de este mecanismo preferencial.

Sobre este particular, ha dicho esta Sala de Tutelas en anteriores pronunciamientos: (…) la omisión en que incurrió el demandante en la actuación censurada independientemente de las razones por las cuales no se acudió a dicho recurso, no puede ser suplida por vía de la acción de tutela que, como tantas veces se ha dicho, no puede utilizarse para desatenciones o descuidos en el ejercicio de los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos de las partes en los procesos.

Lo anterior implica que el accionante, voluntariamente, renunció a cuestionar por esa vía los posibles vicios de actividad o de juicio que ahora sustentan el presente amparo que no está previsto como medio de defensa alternativo. Luego, entonces, a juicio de la Sala, el silencio que guardo el accionante, es utilizado ahora para que, estando en firme el fallo que lo condenó, con el ejercicio de esta acción se revivan términos ya fenecidos, o para crear una instancia adicional en su proceso, lo cual torna improcedente esta tutela, ya que, se insiste, previamente se deben agotar los recursos que el mismo procedimiento penal consagra.

(CSJ, STP 10 May. 2016, Rad. 85.669) Y es que, sin perjuicio de lo anterior, tal y como fue precisado por la primera instancia, en este caso no se evidencia ninguna transgresión de los derechos fundamentales del actor. La razón es la siguiente: La Corte Constitucional mediante Sentencia C-521 de 2009, declaró exequible el numeral 4º del artículo 211 del Código Penal, en el entendido de que no se aplica a los artículos 208 y 209 ibídem, esto es, al delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años ni al de actos sexuales con menor de 14 años.

Ello, porque esa disposición agrava la pena imponible en virtud de una circunstancia que ya fue considerada como elemento constitutivo del tipo penal. Textualmente, el Alto Tribunal indicó: “Tal como lo señala el demandante, en el caso del artículo 211, numeral 4°, el legislador consagró como causal de agravación punitiva –que la conducta recaiga sobre persona menor de catorce (14) años – una circunstancia que ya había sido tomada en cuenta como elemento constitutivo de los tipos penales contemplados en los artículos 208 y 209 del Código Penal.

De conformidad con las reglas señaladas en la sección 5 de esta sentencia, la norma infringiría el principio non bis in ídem, al desconocer la prohibición enunciada en el punto 5.2.4., al establecer simultáneamente como elemento del tipo y como elemento para agravar la pena de los tipos básicos, la misma circunstancia de hecho: que la víctima sea una persona menor de 14 años, sin que exista una justificación para ello.

La norma cuestionada sería inconstitucional porque (i) el comportamiento agravado ofende el mismo bien jurídico que el comportamiento punible; (ii) la investigación y la sanción a imponer se fundamentan en idénticos ordenamientos punitivos; y (iii) la causal de agravación persigue finalidades idénticas a las buscadas con el tipo penal básico.

En efecto, en primer lugar, tanto el comportamiento agravado como los hechos punibles de acceso carnal abusivo (art. 208, Código Penal) y acto sexual abusivo en menor de catorce años (art. 209, Código Penal), tendrían la virtualidad de ofender un mismo bien jurídico: la libertad e integridad en la formación sexual de personas menores de catorce años.

En segundo lugar, tanto las normas penales que consagran los delitos básicos y les fija una pena, como la causal de agravación tienen su origen en el ordenamiento penal colombiano, luego ambas comparten el mismo fundamento normativo. Y, finalmente, porque la norma que contempla la causal de agravación persigue la misma finalidad que las normas que consagran los tipos penales de acceso carnal abusivo y acto sexual abusivo en menor de catorce años, es decir, reprochar penalmente los contactos o las relaciones sexuales que una persona pudiera tener con personas menores de catorce años.

Adicionalmente, tal como se señaló en el capítulo 5 de esta sentencia, las causales de agravación punitiva deben partir de la base de que hay razones para modificar la responsabilidad, o de lo contrario están injustificadas, y en este caso la agravación no se produce en virtud de la realización del comportamiento típico en determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar que la hagan más reprochable o muestren su mayor lesividad, sino que simplemente se agrava de manera automática por el hecho de recaer sobre persona menor de 14 años y, por eso mismo, injustificadamente.

No ocurre lo mismo al aplicar esta causal frente a los otros tipos penales previstos en los artículos 205, 206, 20, 21 y 210 del Código Penal, donde a la circunstancia de haber realizado al acceso carnal o el acto sexual realizado con violencia, o en persona puesta en incapacidad de resistir, o con persona incapaz de resistir, muestra una mayor lesividad que justifica su agravación cuando la víctima es una persona menor de 14 años.

En consecuencia, aplicar la causal de agravación del artículo 211, numeral 4°, a quienes cometan los delitos consagrados en los artículos 208 – Acceso carnal abusivo con menor de catorce años- y 209 –Actos sexuales con menor de catorce años– viola el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (art. 29, C.P.), y por ese motivo, en esas circunstancias, es inconstitucional”.

En esa medida, dado que la circunstancia de agravación sí se encuentra vigente respecto del delito de acceso carnal violento, que es la conducta que le fue atribuida al condenado JORGE HUMBERTO MILLÁN RINCÓN, es claro que el juzgado accionado no se equivocó al considerarla para efectos de realizar el ejercicio de dosimetría punitiva, en la sentencia de condena dictada contra el mencionado.

Lo anterior resulta suficiente para confirmar la decisión de negar por improcedente el amparo deprecado por JORGE HUMBERTO MILLÁN RINCÓN. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno Primera Instancia. Folios 1 – 22. � Ibíd. Folio 44. � Fallos C-590/05 y T-332/06. � Ibídem. � “que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello”. � “cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido”. � “cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”. � “se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”. � “cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales”. � “que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”. � “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance”. 1 12