CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 77990 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP1965-2015 Radicación No. 77990 Acta No. 080 Bogotá, D.C., febrero veintiséis (26) de dos mil quince (2015). 1.
VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por los ciudadanos JORGE ANDRÉS y HERNÁN DAVID NOREÑA ÁLVAREZ, contra la sentencia proferida el 05 de diciembre de 2014 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la cual negó el amparo de los derechos fundamentales de los niños y a la familia, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación. 2.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que JORGE DAVID NOREÑA MAYA, se encuentra vinculado en provisional en la Fiscalía General de la Nación, ocupando el cargo de Investigador Criminalístico VII. 2. Mediante comunicación fechada 18 de septiembre de 2012, el Jefe de la Oficina de Protección y Asistencia con sede en Cali, a la cual había sido adscrito el ciudadano referenciado, solicitó su traslado a la ciudad de Medellín, “por necesidades del servicio”. 3.
A través de la Resolución No. 2-3361 fechada 20 de septiembre de 2012, la Secretaria General de la Fiscalía General de la Nación, procedió de conformidad. 4. Notificado de la anterior decisión, JORGE DAVID NOREÑA MAYA interpuso el recurso de reposición y solicitó su revocatoria, alegando que su traslado no obedecía a necesidades del servicio y con esa decisión se le estaban vulnerando los derechos fundamentales a la “unidad familiar y contra el derechos de los niños a tener una familia, tema que es tratado ampliamente por la Corte Constitucional en sentencias T-909 de 2004 y T-247 de 2012”. 5.
Mediante resolución No. 2-4114 dictada el 20 de noviembre de 2012, la Secretaria General del ente investigador, no repuso su decisión. No sin antes hacerle saber al recurrente, entre otras cosas que, no encontraba: “fundamento fáctico que indique la necesidad de revocar el traslado para la conservación de la unidad familiar, puesto que el desplazamiento a otra localidad, no lleva implícito el deterioro de la armonía y unidad de la vida familiar y mucho menos el resquebrajamiento del amor, afecto, y otros fines comunes de todo núcleo familiar que los ata y vincula…la UNIDAD FAMILIAR, no se refiere simplemente a la unidad física (techo y lecho) sino que va más allá, tal como lo ha manifestado la Honorable Corte Constitucional (T-311 de 2003).
(…) En esta instancia cabe resaltar que el traslado efectuado por la Administración, no es otra cosa que el ejercicio de las potestades administrativas, para modificar las condiciones geográficas de trabajo de sus servidores, en uso de la facultad discrecional administrativa y organizativa y en pro de la garantía del interés público, cuando se está en presencia de una planta global y flexible, como la de la Fiscalía General de la Nación. 6.
El 12 de noviembre de 2013, JORGE DAVID NOREÑA MAYA, elevó un derecho de petición al Fiscal General de la Nación insistiendo en su traslado de la ciudad de Medellín a Cali. 7. Helena Pérez Cañón, Coordinadora Grupo Planta de la entidad referenciada, a través de la comunicación fechada 20 de noviembre de 2013, atendió el requerimiento, haciéndole saber que: “Efectuado el estudio correspondiente y en virtud de dar cumplimiento a la Circular 018 de 2013, atentamente la comunicó que no se concedió el aval por parte del Despacho del Fiscal General de la Nación para adelantar el traslado solicitado”. 8.
El 17 de junio de 2017, JORGE DAVID NOREÑA MAYA, contando con el aval del Director Seccional de Fiscalías de Medellín, reiteró la petición de traslado, alegando que: “..dentro de los 21 meses que llevó en esta ciudad se ha visto afectada considerablemente mi unidad familiar, al punto que sin pretender ser infidente mi relación está al porta de sufrir una ruptura…, adicionalmente tengo una hija menor de edad que requiere de mi presencia como padre y quien en últimas es quien ha sido más afectada”.
9. JORGE ANDRÉS y HERNÁN DAVID NOREÑA ÁLVAREZ, mayores de edad, quienes dicen actuar en representación de su hermana menor (xxx), sin desconocer que de su núcleo también hacen parte sus “padres” y que está pendiente que la Fiscalía General de la Nación se pronuncie frente a la solicitud atrás señalada, acudieron al Juez de tutela para que protegiera los derechos fundamentales a los niños y a la unidad familiar, si se tenía en cuenta que las diferentes peticiones elevadas por su padre, JORGE DAVID NOREÑA, para que fuera trasladado a la ciudad de Cali, “no han sido atendidas debidamente por la Fiscalía General de la Nación”.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante auto fechado 24 de noviembre de 2014 avocó conocimiento y dispuso comunicar lo pertinente a la autoridad accionada, la cual, a pesar de habérsele enviado oportunamente la respectiva comunicación, guardó silencio al respecto.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Corporación Judicial competente, apoyada en jurisprudencia de la Corte Constitucional que consideró aplicable al caso, resolvió negar el amparo solicitado porque los demandantes no acreditaron de qué manera la Fiscalía General de la Nación les haya vulnerado algún derecho fundamental, máxime cuando JORGE DAVID NOREÑA MAYA, había venido solicitando su traslado a la ciudad de Cali, a través de los medios que la administración le brinda con resultados negativos.
Además, precisó que el ciudadano último referenciado y no los aquí accionantes, podía cuestionar la legalidad de las decisiones proferidas por la Fiscalía General de la Nación. 5. LA IMPUGNACIÓN: JORGE ANDRÉS y HERNÁN DAVID NOREÑA ÁLVAREZ, recurrieron el fallo del Tribunal a quo y solicitaron su revocatoria, por considerar que la ruptura de la unidad familiar se encontraba “demostrada toda vez que nuestro padre se encuentra separado de la unidad familiar desde hace dos años de Medellín y el resto del núcleo familiar se encuentra en Cali”.
6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal del Distrito Judicial de Cali, de la cual es su superior funcional. 2.
La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 3.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia nacional (CC. T-864/99), al señalar que …es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. 4.
En el asunto sub-exámine la Sala confirmará la decisión recurrida porque pronto se advierte la ausencia del presupuesto atrás referenciado toda vez que JORGE ANDRÉS y HERNÁN DAVID NOREÑA ÁLVAREZ, quienes dicen actuar en representación de su hermana menor (xxx), no logran demostrar de qué manera se les estén vulnerando directamente sus garantías fundamentales.
En efecto, de las copias que adjuntaron a la demanda de tutela y tal como se puso de presente en el acápite de antecedentes que hace parte de esta providencia, acreditado quedó que frente a la Resolución No. 2-3351 fechada 20 de septiembre de 2012, a través de la cual, la Fiscalía General de la Nación trasladó a JORGE DAVID NOREÑA NAVA, Investigador Criminalístico II, de la Oficina de Protección y Asistencia con sede en Cali a la ciudad de Medellín, en su calidad de directo perjudicado, con argumentos similares a los expuestos por los aquí accionantes, no solo interpuso el recurso de reposición contra el referido acto administrativo, sino que el 12 de noviembre de 2013, insistió en sus pretensiones.
El hecho que la autoridad accionada no haya accedido a las súplicas elevadas por JORGE DAVID NOREÑA MAYA, no es razón suficiente para considerar que se le hayan vulnerado algún derecho fundamental a sus descendientes, habida cuenta que de manera clara y precisa señaló los motivos por cuales no repuso la decisión recurrida ni ordenó su traslado a la ciudad de Cali. 5.
A lo ya expuesto, se suma que JORGE ANDRÉS y HERNÁN DAVID NOREÑA ÁLVAREZ, quienes dicen actuar en representación de su hermana menor (xxx), tampoco acreditaron haber presentado solicitud alguna que demuestre que la Fiscalía General de la Nación, se haya negado a resolver sus peticiones, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que la entidad demandada, esté en la obligación constitucional de atender alguna solicitud elevada por los aquí accionantes, si se tiene en cuenta que cada parte o extremo tiene su carga probatoria necesaria para que el juez adopte la decisión adecuada porque si ante el funcionario competente no ha sido debidamente soportada la presentación de la petición, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma.
Al respecto la jurisprudencia nacional (CC. T-010/98), ha precisado que: La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.
La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder. 6.
Además, son los mismos accionantes quienes se encargan de acreditar que su padre, JORGE DAVID NOREÑA MAYA con el aval del Director Seccional de Fiscalías de Medellín, alegando la presunta ruptura de su núcleo familiar y que su hija menor de edad se encuentra afectada debido a su ausencia en la ciudad de Cali, el 17 de junio de 2014, solicitó su traslado, petición que está pendiente de solución. Circunstancia que lleva a inferir a la Sala que la parte actora cuenta con otra oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico de rigor para alcanzar sus pretensiones, porque la situación jurídica puede variar a su favor, motivo por el cual el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente, como quiera que lejos está de ser concebido como un procedimiento paralelo del medio judicial aludido.
Y justamente el soporte de una tal prédica la establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Situación esta última que no se evidencia en el presente evento y los demandantes tampoco demostraron, si se tiene en cuenta que la hermana menor de edad de JORGE ANDRÉS y HERNÁN DAVID NOREÑA ÁLVAREZ, no solo está bajo de la protección de éstos, sino de su progenitora, quien igualmente debe brindar los cuidados que ella necesite en ausencia de su padre. 7.
Así pues, lo que deja al descubierto la solicitud de amparo es que los libelistas pretenden anticipar el debate y la decisión inherentes a la solicitud de traslado elevada por JORGE DAVID NOREÑA MAYA y, por ende, desplazar al funcionario establecido en la ley para que atienda su pedimento, pretensiones que no pueden ser respaldadas en esta sede en tanto se desconocería la naturaleza intrínseca y los principios que rigen el mecanismo extraordinario de amparo de subsidiariedad y residualidad. 8.
Vistas así las cosas, el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente, como quiera que lejos está de ser concebido como un procedimiento paralelo del medio judicial ordinario previsto en la ley, criterio igualmente sostenido por la Corte Constitucional (C.C. T-1343/01), al establecer que: La acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela. 9.
Entonces, al no advertirse vulneración de ningún derecho fundamental de parte de la autoridad accionada, la solicitud de amparo resulta improcedente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1.- CONFIRMAR la decisión proferida por el 05 de diciembre de 2014 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 13