PAGE Radicado Nº 95339 FABIO ANTONIO MENDOZA PRIETO Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP19608-2017 Radicación Nº 95339 Acta Nº 392 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por el accionante FABIO ANTONIO MENDOZA PRIETO, contra el fallo de tutela proferido el 26 de octubre de 2017, a través del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá le negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente lesionados por la Defensoría del Pueblo Regional Bogotá, en actuación que vinculó al Defensor Público Carlos Humberto Moreno Rey, la Fiscalía 212 Seccional de Bogotá y el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Refiere el libelista que fungiendo como auxiliar de la justicia fue designado como secuestre por parte del Juzgado Cuarto Civil Municipal de la ciudad, en relación a la medida de embargo y secuestro dictada dentro del proceso civil de la radicación 2006-00352 para el vehículo automotor de placas SKL 633 tipo microbús de servicio público, materializada por él luego de depositar el aludido rodante en distintos parqueaderos, siendo el último de propiedad de Julio Pulido Ávila y su hijo Julio Andrés Pulido Caballero, quienes le ofrecieron un menor costo del servicio.

Relata que el 12 de julio de 2008 el Juzgado Cuarto Civil Municipal de la ciudad adjudicó y ordenó la entrega del automotor referenciado a la sociedad Apoyos Financieros Especializados S.A., empero a ello, al buscarlo fue enterado que Julio Andrés Pulido Caballero había facilitado el mismo en depósito a Luís Eduardo Franco Ariza, situación que aduce, lo llevó a instaurar denuncia penal en contra de aquél por abuso de confianza, solicitando además la orden de aprehensión. Expone que mientras se encontraba a la espera de la orden de aprehensión por parte de la Fiscalía 253 Seccional de Bogotá a quien correspondió la causa por él denunciada, la sociedad Apoyos Financieros Especializados S.A. instauró denuncia penal en su contra por el delito de peculado por apropiación, adelantada por la Fiscalía 212 Seccional de la ciudad, para lo cual designó como defensor de confianza al abogado Pedro Alexander Daza.

Denota que en el aludido trámite asistió a las audiencias a las cuales lo remitían al encontrarse privado de la libertad en el COMEB La Picota por hechos similares a los que ahora expone, agregando enseguida que si bien es cierto salió bajo libertad condicional de dicho centro de reclusión en marzo 6 de 2017 y previo a ello fue remitido a la audiencia de juicio oral celebrada el 23 de enero del cursante año, cuestionando que no se le notificó la fecha de la siguiente audiencia a practicar.

Agrega que al encontrarse inicialmente en detención en el COMEB La Picota, de lo cual conocían todos los sujetos procesales que participaban de la causa seguida en su contra, le resulta inexplicable que no hubiesen librado órdenes de remisión para hacerlo comparecer a las audiencias de alegatos de conclusión, sentido de fallo y lectura del mismo a fin de ejercer su derecho de defensa; además, reprochó la actuación de su defensor público como transgresora de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, al interponer recurso de apelación contra la sentencia condenatoria y luego presentar desistimiento, permitiendo así su firmeza y ejecutoria, debido a que el mismo fue aceptado por el juez de conocimiento mediante decisión de 15 de septiembre de 2017.

En consecuencia, solicita de un lado, se ordene al Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad que decrete la nulidad del auto que aceptó el desistimiento del recurso de apelación interpuesto por su defensor y establezca una nueva fecha para su sustentación, y de otro lado, se suspenda el cumplimiento del fallo, petición que reitera luego como subsidiaria.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá ordenó correr el traslado de la demanda a las accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción que les asiste, obteniéndose las siguientes respuestas. 1. En respuesta acudió el Fiscal 212 Seccional de esta ciudad aceptando haber ejercido la acción penal en contra del actor por el delito de peculado por apropiación bajo la noticia criminal 11001 60 00 049 2012 07362, en el que se le formuló imputación el 1° de septiembre de 2014 y se radicó escrito de acusación el 1° de diciembre de esa anualidad.

Precisa que luego de varios aplazamientos de la audiencia preparatoria y de juicio oral, el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá dictó sentencia en contra del procesado MENDOZA PRIETO, a quien condenó a la pena de 96 meses de prisión, frente a la cual su defensor interpuso recurso de apelación del cual desistió. Por último, denota que FABIO ANTONIO MENDOZA PRIETO en todo momento contó con abogado defensor y era consciente y conocedor del proceso penal que se adelantaba en su contra. 2.

El abogado Carlos Humberto Moreno Rey, defensor público de MENDOZA PRIETO en la causa censurada, expresó que el expediente de aquél le fue asignado en etapa de juicio, motivo por el cual intentó su localización a través del juzgado de conocimiento, la Fiscalía 212 Seccional de la ciudad y el COMEB La Picota, lo que le resultó imposible, cuestionando al actor no haberlo contactado a pesar de tener conocimiento que éste le hacía seguimiento estricto al proceso.

Destacó que en el juicio oral su actuación fue acorde a sus posibilidades legales y constitucionales, enmarcada bajo los postulados de buena fe y lealtad, motivo por el que califica la acción de tutela como temeraria e injustificada. 3. El Defensor del Pueblo Regional Bogotá, luego de enseñar las características del Sistema de Defensoría Pública, indicó que no tiene incidencia alguna dentro de las actividades profesionales de los contratistas que se desempeñan como defensores públicos, quienes ejercen de manera autónoma e independiente sus servicios.

Agregó que misionalmente le corresponde atender las solicitudes de servicio al tenor de las previsiones del artículo 51 de la Ley 906 de 2004, en aras de garantizar la defensa técnica de los procesados, de ahí que afirme no haber vulnerado garantía fundamental alguna al actor y solicite su desvinculación de este trámite constitucional. 4.

Por su parte, el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá recordó el trámite que impartió al proceso seguido en contra del accionante, para finalmente señalar que no le vulneró derecho fundamental alguno. LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida el 26 de octubre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, declarando improcedente el amparo constitucional solicitado.

En sustento, el A-quo luego de recordar la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional referente a la procedencia excepcional de acciones de tutelas contra providencias judiciales, advirtió que en el caso de marras la parte actora no satisfizo el segundo presupuesto, correspondiente a haber agotado la totalidad de recursos ordinarios y extraordinarios con los que contaba al interior del proceso, destacando a su turno que dicha causa nunca fue desconocida por MENDOZA PRIETO, de acuerdo a los medios de prueba arribados al trámite constitucional.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el accionante solicitó su revocatoria, insistiendo en la carencia de defensa técnica, materializada en el actuar desplegado por parte de su defensor público, quien desistió del recurso de apelación presentado contra la sentencia emitida por el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad, a través de la cual fue condenado a pagar la pena de 96 meses de prisión por la comisión del injusto de peculado por apropiación. CONSIDERACIONES 1.

De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, del cual es su superior funcional, en trámite que vinculó al Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento, la Fiscalía 212 Seccional de la misma ciudad y al defensor público Carlos Humberto Moreno Rey. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Es un hecho cierto que el objeto de la demanda de tutela se centra en que se declare la nulidad de la providencia de 15 de septiembre de 2017, proferida por el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad, a través de la cual aceptó el desistimiento del recurso de apelación presentado por el defensor público de MENDOZA PRIETO contra la sentencia que lo condenó a pagar 96 meses de prisión por la comisión del delito de peculado por apropiación. 4.

En tal orden, es conocido el criterio ampliamente divulgado por la jurisprudencia constitucional de la Sala, según el cual la acción de amparo de los derechos fundamentales, como principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales, máxime cuando contra ellas no se han ejercicio y resuelto los recursos previstos en la ley.

Solamente se ha permitido la excepcional intervención ante la ausencia de medios de defensa para lograr el amparo, o cuando existiendo, y considerando el caso concreto, se tornan ineficaces para conseguir la real e inmediata protección, desde luego frente a determinaciones o actuaciones judiciales que puedan catalogarse como vías de hecho, que con la evolución jurisprudencial pasaron a considerarse causales genéricas y especiales de procedibilidad (CC.

T-332/06), cuyo cumplimiento, está obligado el demandante a acreditar, es decir, que cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela, respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional, solamente es admisible cuando se haya determinado de manera previa la configuración de dichos requisitos, lo cual implica una carga de acreditación para el actor respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta la censura, de tal manera que resulte evidente la vulneración. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de aquella. 5.

Con la presente acción, el demandante pretende que se invalide la providencia que se viene de mencionar por considerar vulnerados sus derechos fundamentales, al estimar configurada una vía de hecho, dentro del trámite adelantado en primera instancia, pues en su sentir se vulneró su derecho de defensa por dos situaciones; la primera, porque su defensor público desistió del recurso de apelación presentado contra la sentencia condenatoria; el segundo, porque las autoridades judiciales accionadas, al parecer no ordenaron su remisión a las audiencias de alegatos de conclusión, sentido del fallo y lectura de la sentencia, a fin de ejercitar, por su propia cuenta la alzada.

A ese respecto, comenzará la Sala por abordar el problema jurídico concerniente a la actuación desplegada por el defensor público del actor, para luego determinar si las autoridades judiciales accionadas estaban llamadas a ordenar su remisión a las audiencias referenciadas, en aras de verificar si tales actuaciones comportaron una vulneración a los derechos fundamentales denunciados como transgredidos. 5.1.

En tal orden, debe recordarse que la jurisprudencia de la Sala ha sido categórica en sostener que la pasividad en el encargo de la misión defensiva no es suficiente para tener como vulnerada la garantía constitucional al debido proceso y/o acceso a la administración de justicia, ni mucho menos que por ello se acredite la existencia de una causal de procedibilidad de la acción de tutela o vía de hecho.

Ello, en la medida que la inactividad del defensor puede constituir una estrategia defensiva, sin que ello conlleve a considerar indefectiblemente un abandono o infidelidad a sus deberes como lo quiere hacer ver el memorialista, pues, inaceptable resulta que acuda ahora a la tutela para cuestionar el proceso penal que se le siguió y censurar la gestión de la defensa que lo asistió, la cual no se avizora nugatoria de sus derechos por el solo hecho de haber desistido del recurso de apelación contra la sentencia condenatoria en su contra.

Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de esta Corporación ha indicado: Por ello, en varias oportunidades ha afirmado la jurisprudencia de esta corporación, que no siempre la inactividad del defensor puede conducir inevitablemente a la vulneración del derecho a la defensa que asiste a todo sindicado dentro del proceso penal, pues es en cada caso concreto donde se impone determinar la situación real de la defensa, a fin de establecer de acuerdo a las circunstancias particulares si hubo actuaciones que a pesar de advertirse como indispensables para demostrar la inocencia o atenuar la responsabilidad del acusado, dejaron de llevarse a cabo, y si dicha ausencia puede atribuirse a la negligencia o descuido del abogado; pues no se trata de proponer nulidades sobre el escueto supuesto de que hubo inactividad del defensor, como que no se trata que por medio de este recurso, y en ello también ha insistido la Corte, puedan los profesionales del derecho entrar a postular mejores estrategias defensivas que las asumidas por quien tuvo a cargo durante el trámite judicial la representación de los intereses del procesado, habida cuenta que el ejercicio de profesiones liberales como lo es la del derecho, parte de la base del respeto del conocimiento que cada persona tenga de las materias de las que se ocupa, sin que sea posible determinar en forma acertada o por lo menos irrebatible frente a cada asunto cuál hubiera sido la más afortunada estrategia defensiva, pues cada individuo especializado en estos temas, tiene de acuerdo a su formación académica, experiencia y personalidad misma, su propia forma de enfrentar sus deberes como tal.

En ese orden, para que una actuación presente vulneraciones a derechos fundamentales por falta de defensa técnica, es necesaria la constatación de fallas en su ejercicio, que no puedan tenerse como parte de la estrategia de libre escogencia ni atribuibles al procesado y que, en todo caso, hubiesen tenido un efecto definitivo y evidente en la decisión judicial, de manera que ella pueda calificarse de contener defecto sustantivo, fáctico, orgánico o procedimental y, en consecuencia, resulte vulneradora de los derechos del enjuiciado, circunstancias que se itera, en el presente caso no se encuentran presentes.

Así, queda claro que FABIO ANTONIO MENDOZA PRIETO estuvo asesorado por un profesional del derecho que desempeñó su rol con independencia, autonomía y atendiendo las condiciones de la situación que se le presentaba. La crítica del recurrente a esa actuación apunta más, se reitera, a la técnica utilizada por el defensor que a una real falencia defensiva, pues lo cierto es que cada profesional tiene libertad al momento de escoger y plantear su táctica.

No sobra advertir, que más allá de demostrar la inactividad de los defensores, lo relevante es indicar de qué manera esa pasividad redundó en perjuicio del justiciable, es decir, de qué forma la actuación que se echa de menos tuvo incidencia en la responsabilidad que le fue deducida, análisis que se extraña, quedando huérfana de sustentación la censura elevada por el accionante.

Por lo tanto, según el material de prueba allegado se tiene que a MENDOZA PRIETO se le garantizó a plenitud su derecho a la defensa técnica, cuando se advierte que intervino en los diferentes escenarios procesales, así, por ejemplo, presentó alegatos e incluso recurrió el fallo condenatorio, tan solo que ante la ausencia de elementos que soportaran la alzada, decidió desistir de la misma como mejor estrategia, sin que por ello pueda derivarse la orfandad defensiva que se depreca.

Menos cuando, como se relacionará a continuación, fue el propio implicado quien decidió dejar en manos del defensor de oficio la totalidad del ejercicio de la defensa, por su actitud contumaz. 5.2. De otra parte, en relación al reproche efectuado por MENDOZA PRIETO a las autoridades judiciales accionadas, referentes a no haberlo remitido a las audiencias de alegatos de conclusión, sentido del fallo y alegatos de conclusión, cercenando así sus derechos fundamentales, de entrada se advierte que ello no corresponde a la realidad procesal.

Ello, porque según su propio relato se encuentra en libertad condicional desde el 6 de marzo de 2017 y de acuerdo al informe rendido por el juzgado de conocimiento, la audiencia preparatoria se efectuó los días 14 y 18 de julio de este año, al tiempo que se profirió sentencia el 5 de septiembre siguiente, calendas en las que aquél no asistió por deseo propio, al encontrarse enterado sin duda alguna de la actuación penal adelantada en su contra, máxime cuando afirmó en su demanda: En tal sentido es extraño que en la audiencia del 23 de enero de 2017 fui llevado a la sala de audiencias pero no me notificaron la nueva fecha de audiencia, ni las posteriores del año 2017 que se practicaron sin mi presencia sin que los defensores públicos designados me informaran de las citadas audiencias (Folio 4 cuaderno Tribunal).

Es por ello que la Sala afirma que el trámite impartido al proceso 11001 60 00 049 2012 07362 00 por parte del Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá fue adelantado bajo los axiomas sustanciales y procedimentales vigentes para la época del acontecer delincuencial, en tanto, las autoridades que conocieron del asunto garantizaron los derechos fundamentales de MENDOZA PRIETO -quien contó durante todo su trámite con defensor de confianza inicialmente y luego con defensores públicos-, comunicándoles las decisiones proferidas y permitiendo la impugnación sobre las mismas, entre otras.

De modo, que el hecho de que se hubieran ejercido tales prerrogativas de manera parcial por el defensor público de MENDOZA PRIETO al presentar recurso de apelación contra el fallo condenatorio y luego desistir del mismo, ello debe entenderse como fruto de la técnica utilizada por su defensor público y su propia incuria al abandonar la actuación penal, pues nadie más que él conocía de su actuar contrario a derecho.

El accionante bien pudo en el ejercicio de su defensa material interponer por sí mismo la impugnación que pretendía, al encontrarse en libertad desde el 6 de marzo del año en curso, sin embargo, no obra elemento de prueba indicativo de que ello haya sucedido y mucho menos que no se le hubiese dado trámite, dejando así la totalidad de la defensa material en manos del togado de oficio, lo que permitió finalmente que la providencia objeto de censura adquiriera pacífica ejecutoria.

Luego, entonces, a juicio de la Sala, el silencio que desde marzo 6 del año en curso guardó disimuladamente el accionante, cuando recobró su libertad (condicional), no puede utilizarse ahora para que, estando en firme el fallo que lo condenó, con el ejercicio de esta acción se revivan términos ya fenecidos, o para crear una instancia adicional en su proceso, lo cual tornaba improcedente esta tutela como lo determinó el A-quo, ya que previamente se deben agotar los recursos que el mismo procedimiento penal consagra. 5.3.

Por último, tampoco puede derivarse en una afectación de derechos la decisión de 15 de septiembre de 2017 que se pretende dejar sin efectos en la demanda, porque aunado a lo anterior, el juzgado accionado no encontró motivos suficientes para negar el acto de parte del defensor público, quien se encontraba legitimado para el efecto. Acorde con lo anterior, al no observarse ninguna vía de hecho en el trámite que adelantó el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad en el marco del trámite impartido al proceso 11001 60 00 049 2012 07362 00 contra el actor, la demanda de amparo no tiene vocación de prosperidad, por lo que estaba destinada a fracasar, lo cual impone la confirmación de la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado, de conformidad con la motivación antecedente. Segundo: Notificar esta providencia a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � CSJ SP, 21 Feb. 2001, Rad. 10424 � Sobre este tema la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que no es posible alegar la nulidad por violación al derecho de defensa, con base en la postura del nuevo defensor, acerca de que, en su criterio, otra debió ser la estrategia del anterior apoderado.

AP2496/2016, 27 Abr. 2016, Rad. 47482. 2