Proceso de Tutela Radicación 90240 Impugnación Carlos Andrés Torres Vega SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP1957-2017 Radicación No.: 90240 Acta No. 35 Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación formulada por CARLOS ANDRÉS TORRES VEGA, contra el fallo proferido el 25 de enero del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, en el que negó el amparo constitucional invocado, en la demanda de tutela instaurada contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, ante la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS Así los expuso el Tribunal Superior de Bogotá: El señor CARLOS ANDRÉS TORRES VEGA depreca en esta sede la protección de sus garantías fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, igualdad, trabajo, salud, dignidad humana, seguridad social, remuneración y mínimo vital y móvil, las cuales considera se han visto menguadas por el Ejército Nacional.

Como argumento de lo anterior, señala que se vinculó al Ejército Nacional el 16 de octubre de 2008, con ocasión a la prestación del servicio militar obligatorio, luego de ello realizó la formación académica respectiva para ser designado como Soldado Profesional desde el 13 de mayo de 2011. Manifiesta que en el año 2015 fue calificado por la Junta Médico laboral quien mediante decisión No. 78160 le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 23.43% y fue catalogado como “no apto para actividad militar- no se recomienda reubicación militar”.

Señala con el fin de ser nuevamente valorado acudió ante el Tribunal Médico Laboral, quien mediante decisión del 3 de junio de 2016 aumentó su porcentaje de disminución laboral a un 34.92%, estableciendo un “trastorno de adaptación sin secuelas, con pronóstico actualmente asintomático”, dicho porcentaje de calificación no es suficiente para la obtención de la pensión por invalidez.

Afirma que el 15 de septiembre de 2016 fue retirado del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica, conforme a la orden administrativa de personal No. 2110 del 22 de agosto de 2016. Informa que esa decisión lo perjudica económica y moralmente, como quiera que es padre cabeza de familia de dos menores y su esposa no labora, toda vez que se encarga de la crianza de sus hijos, configurándose un perjuicio irremediable, toda vez que al no tener ni pensión ni trabajo estable, no cuenta con los recursos necesarios para mantener a su familia.

Indica que al momento de ser retirado del servicio le hacían falta 12 años de servicio para obtener su asignación de retiro, conforme al artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. Aduce que durante su carrera militar tuvo un buen desempeño, cumplió las funciones asignadas, lo que demostró su compromiso y excelencia en el trabajo. Por lo anterior, solicita la tutela de sus garantías fundamentales, ordenando al Ejército Nacional el reintegro a dicha entidad, reubicándolo en labores que se ajusten a su especial situación de discapacidad.

EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo constitucional invocado, al señalar que TORRES VEGA debía criticar el acto administrativo de retiro del servicio ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Agregó, que no había acreditado la ocurrencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente el amparo como mecanismo transitorio, pues no se demostró que la enfermedad dictaminada requiriera una «atención inmediata», ni aportó un concepto médico que acredite la imposibilidad de valerse por sí mismo y además, por razón de la discapacidad decretada recibiría unas sumas de dinero con las que podría «contribuir para suplir sus obligaciones económicas».

LA IMPUGNACIÓN Fue instaurada por el accionante, quien indica que la jurisdicción administrativa no es un medio para la defensa de sus derechos, en razón a que prevé «un procedimiento cuando menos no inferior a 120 días» superiores al del trámite de tutela. Agrega que aún no ha recibido el dinero al que hizo referencia el Tribunal y de todas maneras, con esa suma «solo cancelaria una pequeña parte de mis deudas y me sostendría en un tiempo no mayor a un año», sin contar los créditos por los que debe responder.

También indica que a pesar de sus afecciones de salud continuó prestando un buen servicio al Ejército, por lo que no comparte la decisión de desvincularlo y pide a la Sala que se revoque el fallo recurrido para amparar sus derechos fundamentales. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación instaurada contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 1.

Del retiro del servicio de los Soldados Profesionales. El Decreto 1793 de 2000 reguló lo relativo al régimen de carrera de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Así, en su artículo 1º definió a los soldados profesionales como aquellas personas «entrenad {a} s y capacitad {a} s con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas».

El artículo 8º ídem reguló lo relativo a las causales de retiro del servicio activo, contemplando las siguientes: a. Retiro temporal con pase a la reserva. 1. Por solicitud propia. 2. Por disminución de la capacidad psicofísica. 3. Por existir en su contra detención preventiva que exceda de sesenta (60) días calendario. b. Retiro absoluto. 1.

Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada. 2. Por decisión del Comandante de la Fuerza. 3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 4. Por condena judicial. 5. Por tener derecho a pensión. 6. Por llegar a la edad de 45 años. 7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su ingreso. 8.

Por acumulación de sanciones. En concordancia con lo anterior, el artículo 10º de la citada norma se refiere al retiro del soldado por la disminución de la capacidad psicofísica. Señala esa disposición que «el soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio».

Con relación a la capacidad psicofísica se pronunció el Ejecutivo, mediante Decreto 1796 de 2000 y allí la definió en su artículo 2º como «el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones».

Para luego referir en el artículo 3º que aquella: … se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto. Es apto quien presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. Es aplazado quien presente alguna lesión o enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.

Es no apto quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones ». (Resaltado de la Sala). Es competencia de las Juntas Médico – Laborales Militares y de Policía emitir la calificación. Las reclamaciones que contra los resultados se presenten, corresponde conocerlas al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. 2.

Análisis del caso concreto. De la revisión de las pruebas allegadas se extrae que CARLOS ANDRÉS TORRES VEGA sufrió un accidente en combate, del que le quedaron como secuelas «heridas por esquirlas en miembro inferior izquierdo… estrés postraumático…hipoacusia»[footnoteRef:1]. [1: Folio 13 reverso del cuaderno de primera instancia. ] La Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército estudió su caso y en acta No. 78160 del 28 de abril de 2015 determinó una disminución de la capacidad laboral del 23.43%.

Además, lo declaró no apto para estar en la vida militar e indicó que no se recomendaba su reubicación laboral, al considerar lo siguiente: Motivación en cuanto a su reubicación laboral se da en forma negativa ya que el paciente presenta secuelas de enfermedad psiquiátrica su permanencia en la fuerza podría complicar y empeorar su patología, además que si continúa expuesto a los factores psicosociales propios de la fuerza generaría un desajuste ocupacional que contraproducente (sic) para la fuerza.

Además también presenta secuelas traumáticas osteomusculares que expuesto a los factores de riesgo ergonómicos y físicos de la fuerza agravarían secuelas. Tampoco aporta certificaciones académicas que legitimen competencias específicas en área de tipo administrativo, logístico y/o instrucciones que podrían ser aprovechadas por la Fuerza[footnoteRef:2]. [2: Folio 14 ídem. ] Al elevar reclamación en contra de esa determinación, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar aumentó el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral al 34.92%, estableciendo que no era posible reubicarlo por razón de que «la patología mental no resuelta le impide permanecer en este tipo de instituciones que genera estresores que pueden agravar su patología… además el permanecer en un medio jerarquizado en donde tiene acceso a armamento, puede generar un riesgo para su salud, sus compañeros y para la comunidad que legalmente está llamado a proteger»[footnoteRef:3]. [3: Folio 48 ibídem.] De manera que, fue debido a las secuelas de origen traumático que aquejan al demandante, que tanto la Junta Médico Laboral como el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía conceptuaron en forma negativa su reubicación laboral y por esa razón TORRES VARGAS fue retirado del servicio, sin que se observe una actuación caprichosa o arbitraria en el proceder de las autoridades demandadas.

Así, lo que evidencia la Sala es que no es este uno de los casos en los que los jueces constitucionales han concedido la protección a los derechos fundamentales de quien acude a la sede tutelar alegando una presunta discriminación por razón de su discapacidad. Por el contrario, se dispuso su retiro del servicio ante la imposibilidad de que el demandante pudiera desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, amén de los factores de estrés propios de quienes desempeñan su función al servicio del Ejército Nacional, que como lo dijo el Tribunal Médico de Revisión Militar, podrían poner en riesgo tanto al accionante, como a sus compañeros e inclusive a la comunidad.

Como bien lo dijo la Corte Constitucional en sentencia C-381 de 2005, al revisar la constitucionalidad del Decreto 1791 de 2000: No se trata de que la institución policial esté integrada por personas no aptas para desempeñar las labores propias del cargo y desatender por tanto la seguridad de los habitantes, su convivencia pacífica y el ejercicio de sus derechos y libertades públicas.

Es necesario determinar si la persona, a pesar de ser discapacitada, posee capacidades físicas o psíquicas para desarrollar labores diversas a las estrictamente operativas. Teniendo en cuenta que las personas discapacitadas no constituyen un grupo homogéneo sino heterogéneo, en razón a que la discapacidad puede ser de grado mayor o menor y de diferente tipo, el tratamiento otorgado también puede ser diferente sin que por ello exista vulneración de su derecho a la igualdad.

Es importante considerar las circunstancias concretas de cada persona y tener en cuenta las capacidades que de ellas puedan aprovecharse para no adoptar una medida que resulte ser desproporcionada a los fines constitucionales. Y añadió en la referida decisión que: No podría mantenerse en la Policía todo el grupo de personas que sufran alguna discapacidad, so pretexto de dar aplicación absoluta al principio de estabilidad laboral reforzada, porque se desnaturalizaría su función y se pondrían en riesgo sus importantes funciones constitucionales y legales y con ello los derechos de los ciudadanos. Con fundamento en lo expuesto, una persona discapacitada o con disminución de su capacidad sicofísica no podrá ser retirada de la institución por ese sólo motivo si se demuestra que se encuentra en condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción. Por ello es imprescindible que exista una dependencia o autoridad médica especializada que realice una valoración al individuo que tenga alguna disminución en su capacidad sicofísica para que, con criterios técnicos, objetivos y especializados, determine si dicha persona tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución. Solamente después de realizada la valoración correspondiente y siempre que se concluya que la persona no tiene capacidad alguna aprovechable para tales tareas, podrá ser retirado de la Policía Nacional.

Esa autoridad, conforme al artículo 59 del Decreto 1791 de 2000, acusado, es la Junta Médico Laboral. No puede dejarse tal atribución a la mera liberalidad del superior o a cuestiones eminentemente subjetivas. (Todos los resaltados fuera de texto). Para el caso, la Junta Médico Laboral Militar y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar hicieron el correspondiente análisis, luego del cual concluyeron que TORRES VARGAS no podía ser reubicado en otra dependencia del Ejército.

Entonces, no es posible acudir al axioma de igualdad como lo pretende el impugnante al invocar varios precedentes jurisprudenciales para reforzar su dicho, porque en los casos citados (como el fallo T-076 de 2016), se trató de personas que padecían discapacidades físicas, no psicológicas y no es posible que en la vía de tutela se discurra sobre tópicos propios del campo de las ciencias de la mente.

Por tal razón, para la solución del reclamo resulta idónea la vía contencioso administrativa, donde es posible que CARLOS ANDRÉS TORRES VEGA solicite, desde la presentación de la demanda, la suspensión provisional del acto administrativo cuestionado y además, que presente las experticias médico científicas que determinen si es apto o no para la vida militar.

Ello no es posible en esta sede, que se caracteriza por tener un procedimiento preferente y sumario. De otra parte, el accionante no asumió la carga probatoria que le correspondía a efecto de determinar la configuración de un perjuicio irremediable, máxime que de las pruebas aportadas se evidencia que por razón de la disminución de la capacidad laboral el accionante recibirá una indemnización monetaria que le permitirá subsistir mientras define su situación por la vía contenciosa administrativa.

Por tales razones, lo procedente será confirmar en su integridad el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14