DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente STP1955-2023 Radicado N° 128397. Acta 28. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023). A S U N T O Se pronuncia la Sala en relación con la impugnación presentada por el apoderado del accionante RICARDO MORENO RESTREPO, contra el fallo proferido el 8 de noviembre de 2022, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante el cual se negó la tutela impetrada en protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa técnica, presuntamente vulnerados por el Juzgado 8° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la capital del Departamento del Valle del Cauca.

Tutela de 2ª instancia Nº 128397 CUI: 76001220400020220152801 RICARDO MORENO RESTREPO 2 Al trámite se vinculó a la Fiscalía 74 Seccional y a la Procuraduría Judicial 63 Penal, ambas de Santiago de Cali, así como al Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Penales Municipales y del Circuito y a las partes e intervinientes en la actuación penal 760016000193-2019- 08208-00.

A N T E C E D E N T E S Hechos, fundamentos y pretensiones de la acción e intervenciones. Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la parte accionante y las respuestas vertidas al interior del diligenciamiento, fueron reseñados por el A quo constitucional, de la forma como sigue: Informa el accionante que el día 29 de julio de 2019, fue aprehendido por agentes del orden ante la presunta comisión del delito de receptación, ante lo cual al siguiente día se adelantaron las audiencias concentradas, de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, pero que en Virtus (sic) a que la Fiscalía se abstuvo de solicitar medida alguna en su contra fue dejado en libertad.

Que en el acta de audiencia certifica que dirección suministrada por el accionante corresponde a la Carrera 1 AD-5#76-41 Barrio Calimio Norte y abonado celular 316 604 5295, datos que fueron ratificados en el escrito de acusación radicado por el ente acusador. Tutela de 2ª instancia Nº 128397 CUI: 76001220400020220152801 RICARDO MORENO RESTREPO 3 Que el proceso fue repartido, a la entidad concernida, Despacho que fijó como fecha para llevar a cabo audiencia de acusación el día 20 de mayo de 2020, igualmente solicitó el designe defensor público para que representara los intereses del accionante, textualmente señaló “por imposibilidad económica de sufragar a un defensor de confianza”.

El citado oficio señala como datos del señor MORENO RESTREPO Carrera 1 AD#76-41 Barrio Calimio en Cali y abonado celular 315 604 5295. Que el día y hora señalados por el Despacho para la audiencia de formulación de acusación, el defensor público solicitó a la Judicatura suspendiera la diligencia, en aras de librar misión de trabajo para ubicar al imputado y de ser el caso presentar una fórmula de preacuerdo, petición que fue concedido por el juez de la fecha.

El día 17 de noviembre de 2021, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, aclarando que la diligencia se realizó SIN LA PRESENCIA DEL SEÑOR MORENO RESTREPO, el nuevo juez señala que se contactó al abonado 316-4234442, señalando que lo atendió un señor (no especifica el nombre), que le manifestó conocer al acusado pero que ese no era su número telefónico.

El acta de la citada audiencia, establece como datos del acusado Carrera 1 A D #76-41 CALI, TELEFONO 316- 4234442. Describe que las audiencias de preparatoria, juicio oral y lectura de sentencias fueron llevadas a cabo y en las actas se consignó que la diligencia se realizó SIN LA PRESENCIA DEL SEÑOR MORENO RESTREPO, estableciendo como datos del acusado Carrera 1 A D #76- 41 CALI, TELEFONO 316- 4234442.

Que la judicatura condenó al accionante, a pena principal de 6 años de prisión al encontrarlo autor penalmente responsable del delito de Receptación y libró orden de captura para cumplimiento de pena, la cual se materializó el día 10 de octubre de 2022 en la ciudad de Cali. Asevera que en el expediente digital detalla la (sic) actas de las audiencias, la sentencia, el escrito de acusación, también informe consulta web de la Registraduría señalando como dirección de Tutela de 2ª instancia Nº 128397 CUI: 76001220400020220152801 RICARDO MORENO RESTREPO 4 residencia del acusado la Carrera 30 No. 31ª- 44 barrio fortaleza en Cali y teléfono 3343563, también reposa archivo lofoscopico de la Fiscalía que refiere como residencia del accionante la carrera 1D5 #76-41 Barrio calimio Norte, se observa orden de captura del 9 de septiembre de 2022 con los datos del sentenciado la dirección reportada es Carrera 1A D5 N° 76-41, en la hoja de registro de SIGCMA de la Rama Judicial figura como datos del sancionado Carrera 1A D5 N° 76-41 barrio Calimio Norte, Cali, teléfono 316-6045295.

Acorde a lo anterior, considera que el accionante fue juzgado y sancionado en ausencia, y no obra constancia que lo hubiesen ubicado como persona ausente, no obra prueba de renuencia del acusado asistir a las diligencias y sólo puedo (sic) asistir en forma presencial a la audiencia inicial si (sic) tener la oportunidad de defenderse. De ahí que no obra prueba que el despacho hubiese notificado a través de correo certificado al accionante, no existe prueba si el correo fue devuelto, si la dirección no existe, si la persona se reusó (sic) a recibir la citación, si la persona ya no reside en el lugar, que es obligación de la entidad accionada y de la Fiscalía lograr la ubicación del acusado, máxime que nunca asistió a ninguna audiencia del Juzgado 8 Penal del Circuito, el Despacho debió acreditar la correcta notificación. Resalta que el anterior Juez Dr. Julián Rivera Loaiza en su momento en forma juicio (sic) y totalmente garante del debido proceso, dispuso misión de trabajo para ubicar al imputado Y SE DESCONOCE LAS RESULTAS DE ESA MISION (sic), SE DESCONOCE EL INFORME RENDIDO POR EL TECNICO (sic) INVESTIGADOR PARA UBICAR AL ENCARTADO, CUALES (sic) FUERON LAS ACTIVIDADES DE VERIFICACIÓN DE ARRAIGO, PORQUÉ (sic) LOS DATOS SUMINISTRADOS EN LAS AUDIENCIAS PRELIMINARES FUERON CAMBIADOS POR EL JUZGADO ACCIONADO, NOTESE (sic) COMO (sic) LA ENTIDAD CONCERNIDA RESEÑA OTRA DIRECCION (sic) Y OTRO TELEFONO (sic) MUY DIFERENTE AL DE LA IMPUTACIÓN, eso demuestra que al actor se le vulneró el derecho al debido proceso y la debida notificación. Tutela de 2ª instancia Nº 128397 CUI: 76001220400020220152801 RICARDO MORENO RESTREPO 5 Que si bien el accionante estuvo representado por un defensor público, considera que la defensa no fue efectiva ni proactiva, dado que desistió del testimonio principal del acusado argumentando que no lo pudo ubicar al teléfono errado y desconocido 316-4234442 del cual la persona siempre manifestó que no era del accionante, y para rematar el perjuicio del accionante la defensa NO INTERPUSO RECURSO, quedando esa sentencia en firme; lo que tuvo como consecuencia la renuncia a la posibilidad de la interposición del recurso extraordinario de casación. Entre otras consideraciones.

Por lo anterior, solicita se tutelen los derechos fundamentales del accionante y se deje sin efecto todas las actuaciones adelantas (sic) por el JUZGADO OCTAVO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE CALI, a partir de la audiencia de formulación de acusación y todos sus trámites posteriores incluyendo la sentencia condenatoria y posterior orden de captura.

(…) Respuesta de las entidades accionadas Inicialmente se pronunció el abogado doctor Edgar (sic) Hernán Echeverri Martínez, informando que mediante acta de reparto de sustitución # 224 del 31 de marzo de 2020, le fue asignada la Defensa Técnica del señor Moreno Restrepo Ricardo, dentro del Proceso Radicado con número 760016000193201908208, por el delito de RECEPTACION.

Que al comunicarse al abonado celular 3166045295 (dato de contacto del señor Restrepo que reposa en el escrito de acusación) el interlocutor argumentó que ese número celular no era del señor Restrepo, motivo por el cual el día 19 de marzo de 2022, solicitó al Grupo de Investigación de la Defensoría, MISION ( s i c ) DE TRABAJO UBICACION ( s i c ) DEL USUARIO RICARDO MORENO RESTREPO, sin lograr la ubicación del señor Restrepo, llevando a cabo las audiencias de acusación, Preparatoria donde solicitó como única prueba el Testimonio del acusado si es ubicado, comparece y si renuncia a su derecho constitucional a guardar Tutela de 2ª instancia Nº 128397 CUI: 76001220400020220152801 RICARDO MORENO RESTREPO 6 silencio y auto incriminarse, ya en la audiencia de juicio oral renunció al testimonio solicitado.

Señala que el señor Moreno Restrepo, tenía la obligación de estar pendiente al llamado de la justicia en el proceso que se llevaba en su contra, y no lo hizo o no lo quiso hacer. Por lo cual considera ha ejercido la profesión con ética, responsabilidad, profesionalismo, dedicación, mucha pasión, pero le es imposible ubicar y hacer comparecer al Juicio Oral al señor Moreno Restrepo.

Seguidamente se recibió respuesta de la doctora Dora Mélida Tenorio Castillo, Fiscal 74 Seccional de Cali, informa que conoció por reparto el 02 de julio de 2019, del proceso bajo el número de Spoa 7600160001932022- 08208, por el presunto delito de Receptación Agravada, en el cual advierte en el acra (sic) de las audiencias preliminares que el procesado Ricardo Moreno Restrepo, indicó que su dirección estaba dispuesta es (sic) la carrera 1A-D5 No 76-41 B/ Calimio Norte.

Que en la audiencia de acusación de fecha 17 de noviembre de 2021, se dejó constancia que se envió comunicación a la dirección que reportó el procesado ya referida, que en esa oportunidad vía telefónica al 3164234442, número que se obtuvo marcando al abonado 3166045295, que se encuentra reportado en audiencia preliminar, se marcó por parte del Juzgado con el fin de informar la fecha y hora de la audiencia, recibiendo información la cual se dejó consignada en audiencia preparatoria de fecha 31 de enero de 2022, señalando la defensa que marcó al número 3164234442, contestando una persona de nombre Yhan Carlos Gutiérrez, quien señaló que ese teléfono lo utilizaba antes él (sic) procesado, que ya no es de él, igualmente el juzgado envió las comunicaciones por el correo 472, sin obtener alguna respuesta e igualmente envió link de la audiencia, sin que el procesado RICARDO MORENO RESTREPO, se presentare al juicio como se dejó constancia el 8 de julio y 1 de septiembre de 2022, que el acusado RICARDO MORENO, por parte de la defensa no fue posible comunicarse, manifestando que marcó a los números 3164234442 y 3166045295, uno suena pagado (sic) y el otro no conocen al procesado, motivo por el cual la defensa renunció a su testimonio que le fuera decretado.

Tutela de 2ª instancia Nº 128397 CUI: 76001220400020220152801 RICARDO MORENO RESTREPO 7 Nada de sorpresivo tiene la convocatoria que se tratara de hacer al número telefónico 3164234442, porque si el tutelante escucha los audios podrá hilar de donde se obtuvo ese número precisamente tratado de lograr la ubicación del señor RICARDO MORENO RESTREPO, para que compareciera a la audiencia de juicio.

Por otro lado, no era posible la notificación vía correo electrónico al señor RICARDO MORENO, por cuanto revisada la carpeta no fue aportado por el precitado. Que no es cierto que le corresponda a la Fiscalía General de la Nación, convocar al procesado a la audiencia de Juicio Oral, esa carga solo se impone al ente acusador cuando se declara persona ausente a las luces del artículo 127 del C.P.P., en concordancia con la sentencia C591/2005, Corte Constitucional, que en este caso no aplica, porque el encartado fue vinculado al proceso por imputación directa y menos aplicar al artículo 384 del C.P.P. para garantizar la comparecencia del testigo al juicio, como quiera que se trata del procesado, que tiene en todo caso derecho a guardar silencio y decidir si declara o no en su propio juicio, por cuanto dar aplicación a esa normatividad como lo pretende la defensa, sí sería violatorio de derechos y garantías fundamentales.

Por ello no le asiste razón al procesado Ricardo Moreno Restrepo, a través de su apoderado que se le están (sic) desconociendo derecho fundamental de defensa, por cuanto estuvo ausente del proceso, contrario a ello siempre se dejaba constancia de las llamadas y las comunicaciones que remitía el juez vía correo institucional 472, sin respuesta alguna.

Concluye indicando que el juicio se llevó a cabo con las garantías fundamentales que tiene en este caso el procesado Ricardo Moreno Restrepo, que él era conocedor del proceso que se adelantaba en su contra, como así se lo hizo saber el Juez tercero (3) penal municipal con funciones de control de garantías el día 30 de junio de 2019, desatendiendo el encausado sus (sic) asunto y se adolece una vez termina el proceso de violación de derechos fundamentales que no le fueron vulnerados, por una falta de notificación que no es real, por cuanto si se puede observar, siempre previo a instalar las audiencias, se dejaban las constancia y se trataba de ubicar vía telefónica.

Tutela de 2ª instancia Nº 128397 CUI: 76001220400020220152801 RICARDO MORENO RESTREPO 8 Por lo anterior y revisada la carpeta solicita se le despache desfavorable la pretensión a la defensa. A su turno el doctor Pedro Iván Bonilla Arcos, Juez Octavo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santiago de Cali, indica que revisados los libros radicadores se puede observar que, le fue asignado el conocimiento del presente asunto mediante acta de Reparto del 13 de septiembre de 2019, proceso penal con radicación SPOA 76001-6000-193- 2019-08208 NI – 102605 por el delito de RECEPTACION.

Con relación a la acción de tutela, argumenta que las audiencias se llevaron en debida forma, contando con la presencia del señor Defensor Público, Dr. Edgar (sic) Hernán Echeverri Martínez, las cuales se relacionan de la siguiente manera: ACUSACION: se hizo el 17 de noviembre de 2021 – en ella el señor Juez dejó expresa constancia que se contactó al abonado 316 423 44 42 y no contestaron, se dejó constancia que se libró comunicaciones (sic) a través del CSJ a la Cra. 1 AD No. 76-41.

Posteriormente se desarrolló la audiencia en debida forma. PREPARATORIA: se hizo el día 31 de enero de 2022 – se dejó constancia por el defensor público que se comunicó con el numero celular 3164234442 siendo atendido por el señor JHAN CARLOS GUTIERREZ (sic) quien informó que ese número era del señor RICARDO MORENO RESTREPO, pero que ya no utilizaba ese número.

No obstante, el Despacho dejó constancia que se libró comunicación a la Cra. 1AD No. 76-41 por medio del correo 472. JUICIO ORAL: Se programó para el día 19 de abril de 2022 y no se llevó a cabo por solicitud de aplazamiento de la Fiscalía, fijándose como nueva fecha el 08 de julio de 2022 a las 9:30 A.M. JUICIO ORAL: 08 de julio de 2022 – se dejó constancia que se libró comunicación al procesado a la Cra. 1AD No. 76-41.

La Fiscalía presentó teoría del caso, la Defensa por su parte se abstuvo de hacerlo, se incorporaron las dos estipulaciones acordadas por las partes en la audiencia preparatoria y se recepcionó el testimonio de ARLEY FABRICIO AGUIRRE OBREGÓN. Se fijó el 01 de septiembre de 2022 a las 3:00 P.M. para audiencia de Continuación de Juicio Oral.

Tutela de 2ª instancia Nº 128397 CUI: 76001220400020220152801 RICARDO MORENO RESTREPO 9 CONTINUACION DE JUICIO ORAL: se realizó el 01 de septiembre de 2022 –se dejó constancia que nuevamente se libró comunicaciones (sic) por medio del CSJ a la Cra. 1AD No. 76-41 para ubicar al procesado siendo infructuosa su localización. En la audiencia se dio continuación a la práctica de pruebas testimoniales de la Fiscalía, el ente acusador desiste del testimonio de los señores OSCAR (sic) MARINO HERRERA y MARGIE PALACIOS VASQUEZ (sic), desistimiento que fue aceptado por el Despacho y le concedió el uso de la palabra al señor Defensor, quien indicó que desistía del testimonio de su prohijado, comoquiera que no fue posible sostener comunicación con el mismo.

El Despacho accedió a dicho desistimiento. Las partes hicieron sus alegatos de conclusión, se emitió sentido del fallo de carácter condenatorio y, procedió a emitir Sentencia Ordinaria No. O-33 de la fecha, condenando al señor RICARDO MORENO RESTREPO a la pena principal de 6 AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 7 SMLMV AL AÑO 2019, al encontrarlo autor penalmente responsable del delito de RECEPTACIÓN, negando la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, ordenando que, el Juez Coordinador del Centro de Servicios de los Juzgados Penales de esta ciudad, librara orden de captura en contra del ciudadano en mención, para que se hiciera efectiva la pena de prisión impuesta.

Sentencia que quedó legalmente ejecutoriada toda vez que las partes no interpusieron recurso de apelación. Por lo anterior, el 07 de septiembre de 2022 procedió con el correspondiente envío de la carpeta al Centro de Servicios Judiciales para lo de su competencia. Que el pasado 10 de octubre de 2022 sobre las 11:00 A.M. el ciudadano Ricardo Moreno Restrepo fue puesto a disposición de ese Despacho por parte del patrullero perteneciente a la Estación de Policía de Agua Blanca, informando que ese mismo día, siendo las 08:00 horas, en inmediaciones de la Carrera 30 con Calle 31ª de esta ciudad fue aprehendido el ciudadano en mención, toda vez que a su nombre figuraba requerimiento por parte de ese Despacho, motivo por el cual procedió ese mismo 10 de octubre de 2022 a las 12:15 p.m. a declarar la legalidad de la captura del señor Ricardo Moreno Restrepo al cumplirse los requisitos legales y presupuestos constitucionales para ello.

Decisión que fue Tutela de 2ª instancia Nº 128397 CUI: 76001220400020220152801 RICARDO MORENO RESTREPO 10 notificada al Centro de Servicios Judiciales para lo de su competencia. Con relación a la transgredieron de garantías constitucionales y legales, asevera que en (sic) cada una de las diligencias convocadas por el Despacho se realizaron en presencia de su defensor público, garantizando de esta forma la correspondiente Defensa Técnica, toda vez que de las comunicaciones efectuadas por el Despacho no se obtuvo respuesta de dicho ciudadano, tanto así que el defensor público libro misión de trabajo para ubicar al procesado y no lo encontró e igualmente dejó constancia el defensor que entabló comunicación a través el abonado 316 423 44 42, contestando un señor de nombre Jhan Carlos Gutiérrez que manifestó conocer al señor Ricardo, pero informó que ese no era el celular de Ricardo, pero que procedería a informarle al respecto, fijando audiencia preparatoria el 31 de enero de 2022 a las 3:00 PM.

Diligencia a la que tampoco compareció el ciudadano en mención, pese a que se le enviaron a su domicilio las citaciones correspondientes por medio del CSJ. Bajo esas consideraciones considera que en ningún momento ha transgredido ni vulnerado garantías constitucionales y legales al señor Ricardo Moreno Restrepo, toda vez que en cada una de las diligencias se contó con la presencia del Defensor Público designado para representar las garantías e intereses del sentenciado, libraron las comunicaciones al domicilio que él mismo informo (sic) ante el juzgado de control de garantías y que fuera ratificado por la Fiscalía en el escrito de acusación. En consecuencia, era un deber del procesado asistir a su proceso, puesto que el no imponérsele medida de aseguramiento alguna, no conlleva que el mismo no esté enterado o pendiente del trámite del mismo desatendiendo la obligación constitucional y legal de estar pendiente.

Por último, que el despacho procedió a solicitar copia del enlace de las audiencias preliminares que se llevaron a cabo ante el Juzgado 03 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantidas el 30 de junio de 2019, observándose que en la misma el señor Ricardo Moreno Restrepo suministró como dirección de residencia la ubicada en la Cra. 1AD No. 76- 41, dirección a la cual este Despacho procedió a remitir las correspondientes citaciones a través de la empresa 4/72 (record: 0:03:23 a record 0:03:32), Tutela de 2ª instancia Nº 128397 CUI: 76001220400020220152801 RICARDO MORENO RESTREPO 11 situación que una vez más corrobora que se le garantizaron todas sus garantías y derechos a dicho ciudadano. Por último, la funcionaria Cindy Johana Franco Yesquen, Escribiente Municipal del Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados del Sistema Penal Acusatorio de Cali, informó las actuaciones que registran en el aplicativo de Registro de Actuaciones Justicia “Siglo XXI” a nombre del ciudadano Ricardo Moreno Restrepo dentro de la investigación penal radicada con SPOA No. 76001-6000-193-201908208-00.

Con relación a la con (sic) las notificaciones surtidas al accionante ilustra que ese Centro de Servicios Judiciales, a través de su área de citaduría cumple con la función administrativa de convocar a los sujetos procesales e intervienes (sic) de conformidad con la información aportada por los Despachos Judiciales adscritos, observándose dentro de la presente actuación que se recibió planilla para comunicaciones de audiencia de acusación a realizarse el día 20 de mayo de 2020, la que contiene como dirección del procesado la siguientes (sic) CARRERA 1AD NO. 76- 41 B/ CALIMIO NORTE de esta ciudad.

Aclarar que el Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Penales Municipales y del Circuito de Cali, por disposición legal contenida en el Acuerdo 3232 del 2005, del Consejo Superior de la Judicatura, sólo cumple con la función Administrativa de ejecutar las diversas disposiciones que ordenan en sus providencias los Honorables Magistrados y Jueces de la República, que operan el Sistema Penal Oral Acusatorio en este Distrito Judicial, para así garantizar a los ciudadanos sus derechos fundamentales, el acceso a la administración de justicia e información oportuna y confiable, enmarcados en los principios de eficacia, transparencia, celeridad y calidad, sin existir por parte de esa dependencia vulneración a los derechos fundamentales deprecados por el actor.

EL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, negó el amparo deprecado, tras considerar que RICARDO Tutela de 2ª instancia Nº 128397 CUI: 76001220400020220152801 RICARDO MORENO RESTREPO 12 MORENO RESTREPO tenía conocimiento de la actuación seguida en su contra, pues estuvo presente en la audiencia concentrada de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento, momento en el que fue informado ampliamente sobre los hechos que lo vinculaban a la misma y el trámite que continuaba; no obstante, optó por asumir una actitud pasiva y dejó que el proceso siguiera su rumbo, advirtiéndose así desidia de su parte, en estar atento a las resultas del proceso.

Por el contrario, no advirtió negligencia por parte del fallador de primer grado, en darle a conocer al acusado la realización de todas y cada una de las audiencias, ya que, para ello, libró sendas comunicaciones a la dirección suministrada por MORENO RESTREPO en la audiencia preliminar: Carrera 1-AD # 76 – 41, barrio Calimio Norte, conforme se evidencia en los registros obrantes en la actuación digitalizada aportada por el Juzgado 8° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali, siendo esto contrario a lo alegado en el libelo de tutela.

Además, acorde con aquellos registros, el delegado de la Fiscalía General de la Nación y el defensor, así como el juez de instancia, intentaron comunicarse telefónicamente con RICARDO MORENO RESTREPO, lo que igualmente resultó infructuoso, ya que quien respondió indicó que ese Tutela de 2ª instancia Nº 128397 CUI: 76001220400020220152801 RICARDO MORENO RESTREPO 13 número ya no era utilizado por MORENO RESTREPO, pero procedería a darle a conocer a éste de ese telefonema.

Es por ello que, aseveró el A quo constitucional, si MORENO RESTREPO “incurrió en un error al momento de su presentación, cambio (sic) de residencia y contacto telefónico y no comunicó los nuevos datos para efectos de notificación fue de su absoluta responsabilidad, sin que hoy pueda atribuirle ese hecho a las autoridades judiciales, para derivar de allí la vulneración de su derecho a la defensa”.

Añadió que el sistema de defensoría pública garantizó la representación de RICARDO MORENO RESTREPO, en todos los escenarios del proceso penal, materializando sus derechos al debido proceso, en el componente de defensa. En ese orden de ideas, concluyó que en este evento no se satisfacía el presupuesto de la subsidiariedad, por cuanto el accionante, dentro del proceso penal, contó con la posibilidad de acudir a los recursos ordinarios, lo que no hizo por su propia voluntad, al haber abandonado las resultas del proceso, lo que no puede suplir, ahora, a través de la acción de tutela.

LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el apoderado del accionante, quien dice estar en desacuerdo con la aseveración del fallador de Tutela de 2ª instancia Nº 128397 CUI: 76001220400020220152801 RICARDO MORENO RESTREPO 14 primer grado, atinente a que no se presentó vulneración de las garantías fundamentales, dado que “se surtieron todas las notificaciones de rigor”.

Para el efecto, aduce que, como fue indicado en el libelo introductorio, el funcionario judicial, en su momento, le solicitó a la Defensoría del Pueblo procediera a ubicar al acusado, requerimiento que no fue cumplido, por lo que nunca se pudo citar de manera adecuada a su representado, por lo que éste no tuvo conocimiento de la realización de las diferentes audiencias.

Es más, prosigue, obra en el diligenciamiento documento a través del cual el investigador designado señaló que “se comunicó a los abonados ‘3164234442, 316- 6045295’ con resultado negativo”, y, en relación con “la ubicación física del domicilio”, consignó que “no se desplazó por temas de pandemia”, razón por la cual procedió a realizar consulta en algunas bases de datos y a solicitar información a otras entidades, para lograr el paradero de la persona, lo que daría a conocer en su momento, de llegar a obtener respuesta, lo que finalmente no se dio, “es decir quedó pendiente la información de FOSYGA, del RUNT y del SISBEN, y las centrales telefónicas, para ubicar el domicilio y demás datos del condenado”.

De igual manera, indica que otra inconformidad radica en que “el A-quo asegura que la notificación se surtió porque Tutela de 2ª instancia Nº 128397 CUI: 76001220400020220152801 RICARDO MORENO RESTREPO 15 se comunicaron a un abonado celular, pero resulta que ese número nunca fue contestado por el actor, lo contestó otra persona y se desconoce la plena identificación de ese receptor, si decía la verdad o si le mentía al despacho, pero esa persona nunca fue el actor, es más esa persona siempre manifestó que ese número no pertenecía al accionante”.

Finalmente, asevera que, aun cuando el centro de servicios adujo que había remitido comunicación a la dirección del acusado, citándolo a las audiencias, acontece que esa dependencia remitió una planilla, donde se relaciona una remisión, sin que se conozca “las resultas de ese envío, por ejemplo si fue devuelto, si fue reusado, si la dirección no existe eso nunca llegó, y sólo se envió una planilla, el accionante no se le remitió notificación física para la audiencia de acusación, para la audiencia preparatoria, para la audiencia de juicio oral”.

Con base en ello, solicita se revoque el fallo impugnado y, en su lugar, se ampare los derechos fundamentales conculcados a su representado. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia adoptada en primera Tutela de 2ª instancia Nº 128397 CUI: 76001220400020220152801 RICARDO MORENO RESTREPO 16 instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, cuyo superior jerárquico es esta Corporación. En el sub lite, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si el A quo constitucional acertó al negar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa técnica de RICARDO MORENO RESTREPO, presuntamente vulnerados por el Juzgado Octavo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali, tras considerar que el funcionario judicial accionado, así como el delegado de la Fiscalía General de la Nación y el defensor, habían procurado darle a conocer al acusado la realización de las diferentes audiencias, lo que finalmente no se logró, debido a que éste, en la audiencia preliminar, consignó una dirección errada y el número de celular suministrado dejó de ser utilizado por él, aunado a que MORENO RESTREPO, pese a saber del adelantamiento del proceso en su contra, decidió no apersonarse del mismo.

El actor, en la impugnación, insistió en que la autoridad accionada vulneró sus prerrogativas superiores al interior del proceso que se siguió en su contra, por la no citación a las audiencias programadas en la etapa de juzgamiento; así como en la omisión del defensor público en entablar contacto con él, previo al juicio y de la ausencia total de estrategia defensiva en pro de sus intereses.

Tutela de 2ª instancia Nº 128397 CUI: 76001220400020220152801 RICARDO MORENO RESTREPO 17 La Sala anticipa que confirmará el fallo confutado, en razón a que, revisado el material probatorio, se evidencia que fue el acá accionante quien, en primer lugar, con su actuar –dirección de residencia errada y número de celular dejado de usar- dio lugar a que no pudiera notificársele en debida forma la realización de cada una de las audiencias celebradas en la etapa de juzgamiento; en segundo término, a pesar de saber del adelantamiento del proceso en su contra, no volvió a interesarse por el mismo, y, como tercera medida, el defensor público realizó las actuaciones pertinentes, soportado en el hecho de no poder contar con la presencia del acusado.

En efecto, como bien lo aludió el fallador de primer grado, soportado en el audio de la audiencia preliminar, se advierte que RICARDO MORENO RESTREPO indicó que su lugar de residencia era la Carrera 1 AD # 76 – 41, barrio Calimio Norte de Cali, y abonado celular 3156045295, dirección ésta que fue consignada en el escrito de acusación y a donde se remitieron las citaciones telegráficas, en procura de la presencia del acusado a las diferentes audiencias celebradas en el juzgado accionado.

Así, resulta inobjetable que fue MORENO RESTREPO quien propició que no pudiera ser citado de manera adecuada, ya que, se itera, él fue quien proporcionó una dirección incorrecta, en desarrollo de las audiencias concentradas -junio 30 de 2022-, donde, se recalca, aludió que residía en la Carrera 1 AD # 76 – 41, barrio Calimio Norte, Tutela de 2ª instancia Nº 128397 CUI: 76001220400020220152801 RICARDO MORENO RESTREPO 18 como así se escucha en el audio respectivo -minuto 03:23-, mientras que en la demanda de amparo alude como tal la Carrera 1 AD-5 # 76 – 41, barrio Calimio Norte.

Pero si lo anterior no fuera suficiente, acontece que, de igual manera, el número de celular que indicó no resultó adecuado para dársele a conocer del adelantamiento de la fase de juzgamiento, que, como también fue adverado por el A-quo constitucional, el funcionario judicial de conocimiento y la representante de la Fiscalía General de la Nación llamaron a tal abonado telefónico, donde se les suministró otro número como de RICARDO, y, al marcar el mismo, respondió un hombre que se identificó como Jhan Carlos Gutiérrez, quien “manifestó conocer al accionante y que ese abonado celular ya no lo utilizaba el señor Moreno Restrepo que de igual manera le iba a informar lo comunicado por el despacho”, contacto telefónico que de igual manera fue intentado por el defensor público, con idéntico resultado.

En tales condiciones, la Sala hace suya la siguiente conclusión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali: …no le asiste razón al actor alegar una falta de notificación dentro del proceso que adelantó el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Cali, debido a que una vez revisado el expediente digital y los registros de audiencia, se vislumbra que las citaciones fueron remitidas a la dirección que él mismo señaló al inicio de las audiencias preliminares ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali el pasado 30 de junio de 2019, por tal motivo, no es de recibo que se afirme que las autoridades Tutela de 2ª instancia Nº 128397 CUI: 76001220400020220152801 RICARDO MORENO RESTREPO 19 demandadas incumplieron con las normas que regulan las notificaciones, puesto que las citaciones deben enviarse a la última dirección que aparezca registrada en el expediente, y fue a esa misma dirección a la que se libraron las comunicaciones al hoy accionante, luego si incurrió en un error al momento de su presentación, cambio de residencia y contacto telefónico y no comunicó los nuevos datos para efectos de notificación fue de su absoluta responsabilidad, sin que hoy pueda atribuirle ese hecho a las autoridades judiciales, para derivar de allí la vulneración de su derecho a la defensa.

Ahora bien, como ya se indicó y así es aceptado por el propio accionante y se evidencia en el video respectivo, él estuvo presente en la audiencia de legalización de captura y de imputación, lo que significa, ni más, ni menos, que tenía pleno conocimiento del adelantamiento del proceso, hasta el punto que la misma juez de control de garantías, al finalizar tales actos públicos, le hizo saber, palabras más, palabras menos, que quedaba legalmente vinculado a un proceso penal en su contra, y que era su deber estar pendiente de las resultas del mismo, ya que, de no ser así, “puede ser sorprendido con decisión adversa a sus intereses”, como finalmente ocurrió, ya que fue condenado y dispuesta su aprehensión, para que cumpliera la pena impuesta, al interior de un centro carcelario.

Con ello, se constata el conocimiento que del caso tenía el procesado, de lo cual se derivaba la obligación de estar vigilante de las resultas de su causa. Sin embargo, no lo Tutela de 2ª instancia Nº 128397 CUI: 76001220400020220152801 RICARDO MORENO RESTREPO 20 hizo, evadiendo las obligaciones al optar por asumir una actitud desinteresada1.

Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado la necesidad de distinguir entre: [E]l procesado que se oculta y el sindicado que no tiene oportunidad de enterarse de la existencia del proceso, para efectos de determinar los derechos que les asisten. Así, cuando la persona se oculta, está renunciando al ejercicio personal de su defensa y delegándola en forma plena en el defensor libremente designado por él o en el que le nombre el despacho judicial del conocimiento.

No obstante, conserva la facultad de hacerse presente en el proceso en cualquier momento e intervenir personalmente en todas las actuaciones a que haya lugar de acuerdo con la etapa procesal respectiva; pero no puede pretender que se repitan las actuaciones ya cumplidas ( )2 De igual manera, como también fue advertido por el fallador constitucional de primer grado, al tenerse conocimiento de una dirección a donde podía citarse al sujeto pasivo de la acción del Estado, suministrada por este mismo3, no era obligación del juez de conocimiento ni de la defensa, “indagar cuál era el nuevo o el real lugar de residencia del demandante, pues era él quien al gozar del beneficio de la libertad, tenía la obligación de comparecer ante los funcionarios judiciales”. 1 En similar sentido CSJ STP6991-2021. 2 Ver sentencias CC C-488y T-039-1996. 3 Carrera 1 AD # 76 – 41, barrio Calimio Norte: audiencias preliminares celebradas el 30 de junio de 2022, minuto 03:23.

Tutela de 2ª instancia Nº 128397 CUI: 76001220400020220152801 RICARDO MORENO RESTREPO 21 Es por ello que la crítica realizada en torno a que las labores adelantadas por el investigador de la Defensoría del Pueblo dieron al traste con el ejercicio del derecho a la defensa material de MORENO RESTREPO, no tiene incidencia alguna en este evento, porque, se repite, RICARDO era quien debía estar al tanto del proceso adelantado en su contra, del que, se reitera, tenía pleno conocimiento, pero decidió abandonar el mismo, con el resultado conocido: ser condenado y dispuesta su reclusión en un centro carcelario.

Finalmente, se advierte que los derechos invocados, en especial el de la defensa, no se vulneraron, pues quien asumió la asistencia jurídica de RICARDO MORENO RESTREPO, realizó una gestión activa dirigida a salvaguardar los intereses de quien representaba, ejecutando su labor de acuerdo con los hechos contenidos en dicha causa y dentro del límite de sus posibilidades, presentando alegatos de conclusión al finalizar el juicio oral.

Por ende, no se puede señalar que haya acaecido una violación en ese sentido, ya que el interesado siempre estuvo asistido por un delegado de la Defensoría del Pueblo, que concurrió al juicio, se notificó de los actos procesales trascendentales. Distinto es que la táctica defensiva por la que se optó no hubiese obtenido resultado favorable o no fuese de su agrado.

Tutela de 2ª instancia Nº 128397 CUI: 76001220400020220152801 RICARDO MORENO RESTREPO 22 En todo caso, el peticionario no señaló las actuaciones que hubiera podido hacer valer a su favor, tendientes a evitar o atenuar la responsabilidad que en su contra realizó el juzgador; esto es, no sustentó de qué manera su vinculación al proceso significaría resultados favorables.

En conclusión, una vez descartada la hipotética vulneración de los derechos por la presunta falta de citación a la etapa de juicio, se verifica que la actitud del actor, mostrando un desinterés en el devenir del proceso penal, repercutió en la imposibilidad de formular directamente postulaciones y ejercer su defensa material, mostrándose de acuerdo con el ejercicio de su representante legal y con el trámite impartido por el juzgado, sin que una vez perfeccionado el conocimiento del asunto hubiera encauzado tales inconformidades a través de recurso de apelación mucho menos el de casación, actualizando la insatisfacción del requisito de la subsidiariedad.

Además tampoco se verifica una afectación de tal entidad en lo que respecta al derecho a la defensa, ni una situación que imponga la intervención extraordinaria del juez de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia - Sala de Decisión de Tutelas Nº 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Tutela de 2ª instancia Nº 128397 CUI: 76001220400020220152801 RICARDO MORENO RESTREPO 23

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Tutela de 2ª instancia Nº 128397 CUI: 76001220400020220152801 RICARDO MORENO RESTREPO 24 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA CUI 76001220400020220152801 NI 128397 Impugnación tutela Aclaración de voto A/ Ricardo Moreno Restrepo 1 ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto, me permito aclarar el voto respecto de la decisión adoptada en el asunto con radicación 128397, en el cual se niega el amparo invocado, por la siguiente razón: 1.

La acción de tutela es promovida por Armando Ricardo Moreno Restrepo, en contra del Juzgado Octavo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali, buscando la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa técnica, mediante la declaratoria de nulidad del proceso penal con radicado 76001600019320190820800. Lo anterior, por cuanto -refiere el accionante- la autoridad judicial demandada profirió la sentencia condenatoria de primera instancia de 1 de septiembre de 2022, por el delito de receptación, pese a no ser convocado al desarrollo del proceso dado que, en el proceso se enviaron las comunicaciones a una dirección diferente a la suya; ni contar con una adecuada defensa técnica, pues el abogado de oficio no estableció contacto con él. 2.

La determinación que se adopta es la de confirmar el fallo de primera instancia emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que declaró improcedente el amparo invocado por el demandante, en razón al incumplimiento del presupuesto general de la subsidiariedad CUI 76001220400020220152801 NI 128397 Impugnación tutela Aclaración de voto A/ Ricardo Moreno Restrepo 2 para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, en el entendido que, el accionante, dentro del proceso penal, contó con la posibilidad de acudir a los recursos ordinarios, lo que no hizo por su propia voluntad, al haber abandonado las resultas del proceso. 3.

Aunque comparto la decisión adoptada por las razones explicadas, no así la afirmación consistente en que Ricardo Moreno Restrepo “no señaló las actuaciones que hubiera podido hacer valer a su favor, tendientes a evitar o atenuar la responsabilidad que en su contra realizó el juzgador; esto es, no sustentó de qué manera su vinculación al proceso significaría resultados favorables”; pues la comparecencia del implicado a la actuación penal que se adelanta en su contra es una garantía de orden legal y constitucional que materializa el ejercicio del derecho a la defensa material, entendida como “la facultad inalienable que tiene el procesado de defenderse a sí mismo” y, por ende, su conculcación se concreta cuando no se le vincula al trámite en forma adecuada y de manera cierta y real, sin que sea necesario acreditar los resultados desfavorables de dicha incorrección procesal.

GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado STP1955-2023 CON ACLARACION DE VOT 128397 (16-02-23) IMPUG DR. CORREDOR.pdf (p.1-24) 128397 STP1955-2023() ACLARA VOTO DR. CHAVERRA ESTA EN LA CARPETA SIN PDF.pdf (p.25-26)