República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 77.968 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP1955-2015 Radicado N° 77968. Acta No. 80. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante CARLOS DAVID VALENCIA JURADO, frente al fallo proferido el 14 de enero de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Manizales, mediante el cual le negó la tutela instaurada en contra del Ejército Nacional –Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas- y el Ministerio de Defensa, por la presunta violación de sus derechos fundamentales a la familia y trabajo, trámite al que se vinculó al Distrito Militar Nº 31, al Comandante de la 8º Zona de Reclutamiento, al Comandante del Batallón de Infantería Nº 22 y al Ministerio de Justicia y del Derecho.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: Dijo el Joven CARLOS DAVID VALENCIA JURADO que el Batallón Ayacucho de Manizales, le fijó como fecha de presentación para incorporarse al Ejército Nacional a prestar su servicio militar el día diez (10) de octubre de dos mil catorce (2014). El nueve (9) de octubre de la misma anualidad, radicó en el Distrito Militar Nº 31 un derecho de petición indicando que no podía incorporarse al Ejército Nacional.

La misma comunicación fue enviada al Comandante del Ejército Nacional, de la Octava Brigada, Director de Reclutamiento y Comandante del Batallón Ayacucho. El Comandante del Distrito Militar Nº 31 contestó que debía presentarse nuevamente el día once (11) de diciembre de dos mil catorce (2014). El Comandante de la Octava Brigada le informó que el competente para resolver era el Comandante de la Octava Zona de Reclutamiento, quien no se ha pronunciado al respecto.

El Comandante del Batallón Ayacucho respondió que es el Comandante del Distrito Militar Nº 31 quien debe resolver. Informó que frente a la respuesta ofrecida por el Comandante del Distrito Militar Nº 31 envió nueva comunicación. El seis (6) de diciembre de dos mil catorce (2014) recibió respuesta de la Dirección de Reclutamiento y Reservas del Ejército Nacional a través de la cual se le recalcó la presentación en un lugar, fecha y hora indicados por el Distrito Militar Nº 31.

Agrego que en los escritos que envió hizo una relación detallada de los ingresos y gastos de su grupo familiar, el cual, según lo allí dicho, está compuesto por sus hermanas y sus padres. Consideró que su familia tendría serios inconvenientes económicos en caso de que él dejara de laborar y de proveer recursos a su hogar. II. PRETENSIONES Solicita el demandante se tutelen los derechos fundamentales invocados y, en ese sentido, se ordene su exoneración del servicio militar obligatorio y correspondiente inscripción para pago de la cuota de compensación militar.

III. INFORME DEL ACCIONADO El Comandante del Distrito Militar Nº 31 indicó que el accionante fue citado a jornada de concentración e incorporación para el día 11 de diciembre del año 2014, fecha en la cual no se presentó reusándose a su incorporación alegando ser hijo único y no aportando prueba sumaria de estar incurso en esta exención, no obstante se le ha aclarado las exoneraciones previstas en los artículos 27 y 28 de la ley 48 de 1993, por lo tanto no es procedente la liquidación de su cuota de Compensación Militar.

Finalmente resaltó que no es posible predicar que el Distrito Militar No. 31, esté poniendo en peligro el mínimo vital alegado, como quiera que no se trata de un vínculo directo entre el accionante y la entidad accionada, pues de las situaciones planteadas en la acción de tutela resultan actuaciones de orden personal y administrativo que no han permitido a una de las partes definir su situación militar.

El Comandante del Batallón de Infantería No. 22 informó que no es competente para definir la situación militar de los ciudadanos, ya que la misma le corresponde a los Distrito Militares. Así mismo, hizo mención a la Ley 48 de 1993 que en su artículo 5º consagra quienes integran el servicio de reclutamiento, sin que entre estos se encuentre el Batallón de Infantería Nº 22 “Batalla de Ayacucho”.

El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Justicia explicó que no son competentes para conocer del presente trámite por falta de legitimación material en la causa por pasiva, toda vez que las pretensiones del accionante no guardan relación alguna con las funciones y competencias del Ministerio, razón por la cual solicitó su desvinculación de la presente acción constitucional.

IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante la sentencia referenciada, decidió no conceder el amparo deprecado, considerando que en el caso del actor no se cumple con los requisitos a que hace mención los articulo 27 y 28 de le Ley 48 de 1993, referidos a la exoneración para la prestación del servicio militar obligatorio.

V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, quien solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia, insistiendo en que debe ser exonerado de la prestación del servicio militar obligatorio por las especiales circunstancias que rodean su caso, ya que debe responder por el sustento y manutención de su familia. Así mismo, se quejó de que al accionamiento también se hubiese vinculado al Comandante del Distrito Militar 31, cuando la demanda no estuvo expresamente dirigida en su contra, habida cuenta la falta de autonomía de este funcionario para adoptar las decisiones que se reclaman CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, de la cual es su superior funcional.

La Sala confirmará el fallo impugnado, por las razones que a continuación se exponen: Bien es sabido que la acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente, sumario, y establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los Jueces de la República la protección de forma inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la actividad u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos establecidos en la ley, se genere una amenaza o vulneración a los mismos.

En el caso de marras el actor hace recaer la presunta lesión de las garantías constitucionales, en el hecho de estar siendo llamado a prestar el servicio militar obligatorio, sin tomarse en cuenta que de engrosar las filas del ejército se estaría atentando seriamente contra la subsistencia de su familia, pues actualmente es quien vela por el sostenimiento de sus padres y una de sus hermanas, quienes carecen de ingresos económicos para ello, convirtiéndose en la principal fuente de ingresos que tienen.

De acuerdo con el artículo 216 de la Carta Política se tiene que: Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. La Ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo.

El servicio militar es concebido como una forma de responsabilidad social, como la participación de la ciudadanía en la tarea de asegurar la convivencia pacífica de los habitantes, sin que ello implique una vulneración de los derechos particulares, en la medida en que su esencia materializa el ejercicio de la solidaridad ciudadana en un servicio especial e impostergable que requiere la sociedad (…), resulta indudable que, a menos que se configure una de las causales legales de exención, la prestación del servicio militar corresponde a un deber ineludible de la persona, que tiene su fundamento en el principio constitucional de prevalencia del interés general (artículo 1° C.P.) y que se exige a los nacionales como expresión concreta de la obligación genérica, a todos impuesta, de cumplir la Constitución y las leyes (artículos 4°, inciso 2°, y 95 C.P.).

Este último precepto ordena a las personas, de manera específica, el respeto y apoyo a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales » (CC T-420/13). Ahora, para lo que concierne al caso propuesto, tenemos que la ley 48 de 1993, en su artículo 28, establece los eventos en los cuales opera la exoneración del servicio militar, dentro de las cuales se hallan: (i) «El hijo único hombre o mujer», y (ii) «El hijo de padres incapacitados para trabajar o mayores de 60 años, cuando éstos carezcan de renta, pensión o medios de subsistencia siempre que dicho hijo vele por ellos», que son precisamente las que se ajustan a la situación puesta de presente por el actor.

Respecto de la causal primera, es claro que la misma no aplica en este caso, pues viene referenciado que el actor tiene otra hermana que igualmente está en la obligación de cuidar de sus progenitores, como lo hace él, cuando ellos lo requieran, máxime si es mayor de edad y se encuentra laborando. La segunda causal no está desligada de la anterior, puesto que hace referencia a que los padres de ese hijo no estén en condiciones de trabajar y no cuenten con medios de subsistencia, y sea él quien les suministre la atención requerida.

Significa, que al descartarse la calidad de hijo único, el precitado presupuesto tampoco aplica, pues, si bien es cierto el demandante se muestra como el encargado de velar mayormente por la atención y subsistencia de sus padres y hermana menor de edad, hecho que, valga anotar, no está suficientemente demostrado en el expediente, también lo es que la otra hermana mayor de edad tiene esa misma obligación; como tampoco se allegó prueba sumaria alguna indicativa de que sus progenitores tengan más de los 60 años de edad exigidos por la norma, ni que se hallen en condiciones físicas o mentales que le impidan laborar.

Por esa razón, al no acreditarse ninguna causal de las previstas en la citada normatividad, no es posible predicar vulneración de alguno de los derechos fundamentales reclamados, ya que es claro que la prestación del servicio militar conlleva restricciones para ciertos derechos fundamentales, como bien lo señaló el Tribunal de primera instancia, que deben ser aceptadas por el obligado a ello.

Finalmente, en lo que atañe a la molestia expresada por el libelista frente a la vinculación que se ordenó del Comandante del Distrito Militar No 31 al accionamiento, debe precisarse que ninguna irregularidad constituye dicho acto, si se tiene en cuenta que en reiteradas oportunidades la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que aunque quien acude a la tutela tiene el deber de manifestar cuál es la autoridad o el particular que le ha lesionado o amenazado sus derechos, tal enunciación no puede atar al juez constitucional, ni limitar su ámbito de acción, ya que está obligado a revisar la situación que se tacha de irregular y de vincular a todas las personas y autoridades que pueden estar vulnerando los derechos reclamados, así como a aquellos que habrían de verse afectados con la decisión que se adopte al resolver la petición de amparo propuesta.

Siendo una de las competencias deferidas a los Distritos Militares, la de verificar todo lo relacionado con la definición de la situación militar de los ciudadanos, refulge necesario el llamamiento hecho por el Tribunal de primer grado al comandante de la mencionada autoridad. Según lo indicado, y sin más disquisiciones sobre el tema, se confirmará la decisión impugnada, en la forma como fue anunciado al inicio de estos considerandos.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 9