CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 71683 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP1955-2014 Radicación n° 71921 Aprobado Acta No. 48. Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil catorce (2014).
VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por los accionantes JULIO CÉSAR RODRÍGUEZ CALDERÓN, MIRELLA SANDRA CAMELO QUIMBAYO y DARÍO DE JESÚS CLAVIJO FRANCO, en relación con el fallo de tutela proferido el 17 de enero de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó la acción de tutela interpuesta en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de Medellín, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.
ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones del demandante y los informes rendidos por los accionados, fueron consignados por el a-quo de la forma como sigue: (…)1. La Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante CNSC, a través del Acuerdo Nº 0174 del 28 de agosto de 2012, adoptó la convocatoria Nº 134 del mismo año para proveer, por concurso abierto de méritos, 233 vacantes del Sistema General de Carrera Administrativa pertenecientes a la planta global de personal del Ministerio de Educación Nacional.
Para tal efecto, la CNSC suscribió un contrato con la Universidad de Medellín con el fin de que ésta adelantara las “etapas de inscripción y pruebas desde el diseño, construcción, validación, individualización, ensamble, diagramación, procesamiento y calificación de las pruebas de aptitudes y competencias básicas, funcionales y comportamentales y análisis de antecedentes, la publicación de resultados, la atención, resolución y respuesta a las reclamaciones, derechos e (sic) petición y acciones judiciales que se presenten con ocasión de la aplicación de las pruebas y de los resultados de las mismas”. 2.
Luego de que se postularan para proveer el cargo de profesional especializado –JULIO CÉSAR RODRÍGUEZ CALDERÓN al empleo Nº OPEC201643, MIRELLA SANDRA CAMELO QUIMBAYO al Nº OPEC201554 y DARÍO DE JESÚS CLAVIJO FRANCO al Nº OPEC201571—y fueran clasificados como admitidos, los citaron para presentar las pruebas de competencias funcionales, intelectuales y comportamentales, las cuales se llevaron a cabo el 30 de junio de 2013, para los inscritos en Bogotá, en la Universidad La Gran Colombia. 3.
Alegan que en la aplicación de dichas pruebas se presentaron las siguientes irregularidades: las preguntas no correspondían al eje temático principal de los cargos para los que se postularon, según el reporte publicado previamente por la CNSC para conocimiento de los aspirantes; en los cuadernillos de las pruebas funcionales e intelectuales se incluyeron preguntas de carácter comportamental; las preguntas iban en literales y la hoja de respuesta en números, lo que generaba confusión en el participante; inexistencia de diagramas, cuyo contenido fue objeto de preguntas, y el personal designado en el sitio de aplicación de las pruebas escritas no era idóneo, ya que al momento de ponerles en conocimiento las inconsistencias, no sabían cómo proceder, por lo que no se les permitió hacer ninguna reclamación por escrito, inconsistencias que igualmente fueron puestas de presente por la Ministra de Educación Nacional a la CNSC, según el oficio Nº 2013EE50356 del 5 de agosto de 2013. 4.
Como consecuencia de lo anterior, la Universidad de Medellín, mediante un comunicado del 30 de julio de 2013, publicado en la página web de la CNSC, informó que debido a que en desarrollo de las pruebas escritas “se presentaron algunas omisiones e inconsistencias en ítems específicos”, éstos “serán ANULADOS y no afectará la clasificación global del aspirante en la prueba, por cuanto el porcentaje aprobatorio será calculado con base en el número de ÍTEMS VÁLIDOS”, lo que, a su juicio, es violatorio del derecho constitucional fundamental al debido proceso como quiera que el Acuerdo 0174 de 2012 no se facultaba para que las pruebas presentadas fueran anulables. 5.
Mediante comunicado del 29 de julio de 2013, se les informó a los aspirantes que los resultados de las pruebas serían publicados a partir del 2 de agosto de 2013. Sin embargo, el 1º del mismo mes y año, en horas de la mañana, se publicaron unos resultados pero horas después la página se cerró. Al día siguiente, en la fecha establecida, se dieron a conocer los resultados oficiales; empero, extrañamente, no coincidían con los divulgados el día anterior. 6.
Por lo tanto, aunque limitados a los caracteres permitidos, presentaron una reclamación en la aplicación informática de la página web de la CNSC prevista para ello. Aunado a ello, elevaron una petición. No obstante, la Universidad de Medellín, en su respuesta, no contestó de fondo las peticiones ni de manera concordante con lo solicitado. 7.
En razón de las múltiples quejas presentadas ante la CNSC frente a la aplicación de las pruebas, aquélla, a través de la Resolución Nº 2040 del 16 de septiembre de 2013, dejó sin efectos la prueba de competencias funcionales aplicada a los aspirantes admitidos y que superaron la verificación de los requisitos mínimos de los empleos con OPEC 201567, 201569, 201529, 202701, 201607 y 201693, al tiempo que dispuso que los interesados presentaran una nueva prueba. 8.
En tal virtud, pretenden que se ordene a las autoridades demandadas que se anulen los resultados obtenidos en las pruebas presentadas el 30 de junio de 2013 y, consecuentemente, les realicen nuevamente las pruebas escritas dentro de la Convocatoria Nº 134 de 2012. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá negó los derechos invocados al considerar las siguientes circunstancias: (i) los demandados cuentan con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, (ii) los ítems específicos que presentaron inconsistencias fueron anulados, por lo que la calificación fue hecha con base en los que resultaron válidos, razón por la cual no se afectó la calificación de los aspirantes, siendo valida (iii) la publicada con fecha 2 de agosto de 2013, conforme a lo dispuesto en el artículo 24 del Acuerdo Nº 0174 de 2012, con lo que se evidencia que no hubo alteración en la comunicación de los resultados.
Así, entonces, para el juez de tutela de primer grado, el actuar de la C.N.S.C. y la Universidad de Medellín, estuvo ceñido a lo establecido en el Acuerdo arriba mencionado. LA IMPUGNACIÓN A cargo del apoderado judicial de los accionantes, quien expuso los siguientes tópicos: 1. Para controvertir el argumento expuesto por la Sala impugnada, según el cual el medio de defensa judicial que debió ser utilizado por sus poderdantes era el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, hizo referencia a la evolución jurisprudencial de la Corte Constitucional, en el que se estableció que la acción de tutela sí es el mecanismo eficaz e idóneo para controvertir la negativa a proveer cargos de carrera en atención a los resultados publicados en las listas de elegibles. 2.
Se vulnera el derecho al acceso de justicia al haber omitido el Tribunal hacer un análisis de fondo de los argumentos expuestos en el libelo de tutela, de los medios de prueba y de los derechos constitucionales con protección reforzada invocados. 3. Finalmente, aduce que la verdadera vulneración al debido proceso, se da por parte del fallador de primera instancia, al no ordenar que se repita la realización de las pruebas que son materia de discusión. Por tanto, reitera la protección de los derechos fundamentales de sus poderdantes.
CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por cuanto se ostenta la condición de superior funcional.
De antemano anuncia la Corte la confirmación de la decisión adoptada por el a-quo, en cuanto negó la protección de las garantías fundamentales deprecadas, por las razones que a continuación se exponen: El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por actuación u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no haya otro medio de defensa judicial o, si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Equivocado resulta el medio escogido por los accionantes para atacar el acto administrativo mediante el cual fueron excluidos del concurso de méritos realizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por la no aprobación del examen respectivo, en aras de que se realice nuevamente la prueba referida a competencias funcionales y de aptitudes, dado, según ellos, (i) el erróneo enfoque conceptual aplicado a la misma, al ser efectuada con fundamento en normas derogadas;
(ii) la discordancia en que se incurrió en relación con la fecha de publicación de los correspondiente resultados, y (iii) la inadecuada manera en que se habrían contestado las reclamaciones presentadas; siendo claro que el camino al cual debían acudir era el contencioso administrativo, en el que se encontraban en posibilidad de dar a conocer los argumentos de carácter legal y constitucional que avalaran la tesis propuesta en su demanda de amparo, ello porque no es de recibo que, so pretexto de la violación a derechos fundamentales, se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria a la constitucional.
Profusa y consistente ha sido la jurisprudencia en cuanto la improcedencia de la tutela cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa idóneos y eficaces para plantear tales tópicos; de allí que si los peticionarios tenían a su alcance instrumentos judiciales aptos, no resulta legítimo que pretendan utilizar alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de las respectivas decisiones, máxime si el cuestionamiento formulado tiene sustento reglamentario y legal, pero no así constitucional, pues se trata de definir si dentro del concurso de méritos en el que participaron, las preguntas fueron diseñadas y aplicadas en virtud de la normatividad vigente, situación no regulada por la Constitución, luego es evidente que el asunto sólo concierne a la jurisdicción competente, como así fue precisado por la Corte Constitucional en sentencia T-1110 de 2003: la jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública.
Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. (…) Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles” (Subrayado y negrilla del despacho).
Y en sentencia T-470 de 2007 la misma Corporación agregó: (…)Encuentra la Corte que de manera muy particular, en los concursos de méritos los aspirantes deben, en igualdad de condiciones, sujetarse a las reglas previamente establecidas, conocidas de manera general y que son garantía de imparcialidad para todos… Es posible que un análisis de las condiciones previstas en la convocatoria muestre deficiencias en la misma, que incluso hagan posible que sea cuestionada ante las instancias competentes como contraria a principios superiores, pero, como garantía de transparencia e imparcialidad, debe aplicarse mientras esté vigente.
En ese escenario, la actuación de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura responde a la naturaleza del concurso y preserva la garantía de transparencia e imparcialidad del mismo, sin que la Corte encuentre que la misma pueda considerarse violatoria de los derechos fundamentales del accionante. Con todo, como se ha señalado por la Corte en otras oportunidades, la improcedencia de la protección constitucional no impide que el accionante, en su momento y si lo tiene a bien, cuestione la legalidad de la actuación de la administración ante la jurisdicción constitucionalmente legitimada para conocer de ese tipo de controversias.
Para el asunto que ocupa la atención de la Sala, se reitera, se tiene que los libelistas tienen a su alcance los mecanismos de defensa judicial enunciados, dado que su reclamación hace alusión al acto administrativo a través del cual la Comisión Nacional del Servicio Civil los excluyó del concurso de méritos, por no haber obtenido el puntaje mínimo requerido en la prueba de competencias funcionales, alternativas en las que pueden reclamar, adicionalmente, la suspensión provisional del acto administrativo censurado.
De ahí que no resulte acertada la afirmación del apoderado de los accionantes, en cuanto a que la tutela es el único mecanismo idóneo para la salvaguarda de los derechos presuntamente conculcados a sus representados. El soporte de una tal prédica lo establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del art. 86 Superior, cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia « de otros recursos o medios de defensa judiciales », salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que no se evidencia en el presente asunto y los demandantes tampoco lo demostraron.
Y si bien, la tendencia de la Corte Constitucional ha tomado más fuerza frente a la viabilidad de la acción de amparo en ciertos casos, la misma se observa constante tratándose de procesos finiquitados en los cuales, habiéndose consolidado expectativas a favor de los aspirantes, las autoridades encargadas omiten los resultados y los derechos que se ven reflejados en las listas de elegibles; de manera particular, de ser designado en caso de ser el primero de la misma.
Así se ha referido en reciente oportunidad –CC 654/11-: (…) En reiteradas ocasiones, la Corte ha señalado que, conforme al artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un medio de protección de carácter residual y subsidiario, que puede ser aplicado ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando no exista otro medio idóneo de defensa de los derechos invocados o cuando existiendo se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Por consiguiente, si hubiere otras instancias judiciales que resultaren eficaces y expeditas para alcanzar la protección que se reclama, el interesado debe acudir a ellas, antes de pretender el amparo por vía de tutela. Es decir, la subsidiariedad implica agotar previamente los medios de defensa legalmente disponibles al efecto, pues el amparo no puede desplazar los mecanismos de defensa previstos en la correspondiente regulación común. En este sentido, en lo referente a los concursos de méritos para acceder a cargos de carrera, en numerosos pronunciamientos esta Corporación ha reivindicado la pertinencia de la acción de tutela, pese a la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que no ofrece la suficiente solidez para proteger en toda su dimensión los derechos a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y el de acceso a los cargos públicos.
En este sentido, esta Corporación en sentencia T-315 de 1998, señaló: “La Corte ha indicado que, en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos. Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada.
En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional. En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. Estos casos son más complejos que los que aparecen cobijados por la excepción anterior, pues en ellos existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo pero que, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño iusfundamental deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional.” En la sentencia SU-133 del 2 de abril de 1998 la Corte señaló que los medios ordinarios no resultan idóneos para lograr la protección del derecho.
Afirmó la referida providencia: “Así las cosas, esta Corporación ha considerado que la vulneración de los derechos a la igualdad, al trabajo y debido proceso, de la cual son víctimas las personas acreedoras a un nombramiento en un cargo de carrera cuando no son designadas pese al hecho de haber obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso, no encuentran solución efectiva ni oportuna en un proceso ordinario que supone unos trámites más dispendiosos y demorados que los de la acción de tutela y por lo mismo dilatan y mantienen en el tiempo la violación de un derecho fundamental que requiere protección inmediata.” En el mismo sentido la Sentencia T-425 del 26 de abril 2001 se pronunció en los siguientes términos: “En un sinnúmero de ocasiones esta colegiatura ha sostenido que procede la tutela para enervar los actos de las autoridades públicas cuando desconocen los mecanismos de selección establecidos en los concursos públicos.
En efecto: la vulneración de los derechos a la igualdad, al trabajo y debido proceso, de la cual son víctimas las personas acreedoras a un nombramiento en un cargo de carrera cuando no son designadas pese al hecho de haber obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso, no encuentran solución efectiva ni oportuna en un proceso ordinario que supone unos trámites más dispendiosos y demorados que los de la acción de tutela y por lo mismo dilatan y mantienen en el tiempo la violación de un derecho fundamental que requiere protección inmediata.
De otra parte, la Corte en la Sentencia SU-613 del 6 de agosto de 2002, reiteró esta posición: “… existe una clara línea jurisprudencial según la cual la acción de tutela es el mecanismo idóneo para controvertir la negativa a proveer cargos de carrera en la administración judicial de conformidad con los resultados de los concursos de méritos, pues con ello se garantizan no sólo los derechos a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, sino también el acceso a los cargos públicos, y se asegura la correcta aplicación del artículo 125 de la Constitución. Por lo mismo, al no existir motivos fundados para variar esa línea, la Sala considera que debe mantener su posición y proceder al análisis material del caso.
Obrar en sentido contrario podría significar la violación a la igualdad del actor, quien a pesar de haber actuado de buena fe y según la jurisprudencia constitucional, ante un cambio repentino de ella se vería incluso imposibilitado para acudir a los mecanismos ordinarios en defensa de sus derechos.” En los mismos términos, en la Sentencia T-484 del 20 de mayo de 2004 la Corte Constitucional concluyó, que si bien la jurisprudencia constitucional ha considerado que existe otro mecanismo de defensa judicial para satisfacer las pretensiones de quien considera que no fue nombrado en un cargo, a pesar de haber obtenido el primer puesto en un concurso, también ha precisado que éste medio de defensa judicial no es eficaz para proteger los derechos involucrados.
Se concluye, entonces, que no existen motivos distintos para variar la jurisprudencia de esta Corporación, según la cual la acción de tutela es el instrumento judicial eficaz e idóneo con el que cuenta una persona para controvertir la negativa a proveer cargos de carrera de conformidad con los resultados publicados en las listas de elegibles por los concursos de mérito.
Por cuanto que se garantizan no solo los derechos a la igualdad y al debido proceso, sino la debida aplicación del artículo 125 de la Constitución.” Sin que sea uno de los casos advertidos en la anterior línea el propuesto por los accionantes. De manera que, en rigor, la legítima autoridad llamada por ley a conocer de los planteamientos hechos por los demandantes y sus expectativas es el juez de lo Contencioso Administrativo, a través de la acción de nulidad.
Así las cosas relevada se encuentra esta Sala de considerar las quejas planteadas en el libelo, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le competen frente a la legalidad de los actos administrativos. Por otra parte, si la inconformidad radica con el resultado particular de cada uno de los participantes en las fases ya ejecutadas del concurso de méritos, al ser, por ejemplo, descartados del proceso dado los resultados insatisfactorios, pueden intentar su revocatoria a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con la posibilidad de solicitar medidas cautelares frente al acto que se estima violatorio de derechos fundamentales, petición regulada en el artículo 229 y ss. de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejusdem puede resolverse incluso desde la admisión de la demanda.
Planteamiento que se extiende a los resultados de las reclamaciones, no sólo en cuanto su fondo sino igualmente la competencia para desatarla, pues, hace parte del agotamiento de los recursos que el concurso de méritos estableció como medio para la controversia de sus determinaciones, en otras palabras, se erige como el acto de la administración del concurso susceptible de ser controvertidos ante la autoridad competente.
De manera que al no haberse demostrado una omisión de las entidades accionadas en atender tal instrumento de defensa, no aparece reprochable su conducta, porque no puede confundirse la desatención de las obligaciones a cargo de las convocantes con la solución favorable a los intereses de los peticionarios. Son las anteriores razones las que llevan a la Sala, a despachar desfavorablemente el amparo invocado y en consecuencia, a confirmar la sentencia impugnada.
En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencia T-441 del 29 de mayo de 2003 MP. Eduardo Motealegre Lynett; T-742 del 12 de septiembre de 2002 MP.
Clara Inés Vargas Hernández. � Sentencia SU-622 del 14 de junio de 2001 MP. Jaime Araujo Rentería. � MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. � MP. José Gregorio Hernández. En esta oportunidad la Corte estudió el caso de un ciudadano que se presentó al concurso para proveer el cargo de Juez Civil Municipal. Allí encabezó la lista de elegibles. No obstante este primer lugar, el Tribunal Superior nombró la sexta en la lista de elegibles. � MP.
Clara Inés Vargas. En esta oportunidad la Corte señaló que en desarrollo de los principios que rigen la función pública, cuales son la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, y publicidad, consagrados en el artículo 209 de la Carta Política, cuando se presentan vacantes, si la administración decide proveerlas, durante la vigencia de una lista de elegibles, debe hacerlo con las personas que integran tal lista, obviamente, conservando el orden de conformación e integración de la misma. � MP.
Eduardo Montealegre. � MP. Clara Inés Vargas. En esta oportunidad la Corte estudió el conflicto que se presenta cuando existe lista de elegibles y solicitud de traslado de un funcionario de carrera, estableciendo que el nominador debe tener en cuenta la hoja de vida de los aspirantes al cargo. � Nuevo Código Contencioso Administrativo. PAGE 2