CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación Radicación 89.942 AMPARO MOLINA GARCÍA Y OTROS SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP1953-2017 Radicación Nº 89.942 (Aprobado mediante Acta No.35 ) Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala la impugnación interpuesta por AMPARO MOLINA GARCÍA, contra el fallo proferido el 30 de noviembre de 2016, por el Tribunal Superior de Popayán, mediante el cual denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados, supuestamente vulnerados por el Ministerio de Educación Nacional y el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación - ICFES.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción en el fallo constitucional de primera instancia: “3. Expediente No. 2016 - 03287 - 00. La señora Amparo Molina García solicitó se amparen sus derechos fundamentales al "Debido Proceso", "Petición" y "Confianza Legítima" los cuales consideró vulnerados por el Ministerio de Educación Nacional y el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación - ICFES.

Señaló que se inscribió para participar en la evaluación de carácter diagnostico formativa, con el fin obtener la reubicación a nivel salarial, cumpliendo con todos los requisitos para tal efecto y tuvo en cuenta en los Instrumentos de evaluación los criterios y sus respectivos componentes que valoran sus actuaciones en la práctica educativa como docente de aula.

Que la calificación del citado proceso se distribuía en cuatro partes, a saber: 80% video, 05% encuesta de estudiantes, 10% autoevaluación y 05% evaluación por desempeño, entonces en su caso la omisión de suministrar el video la perjudicó pues no fue posible obtener su reubicación salarial. Añadió que la evaluación de carácter diagnostico formativa consistía en un enfoque cualitativo, centrado en la valoración de la labor del educador en el aula de clase o en los diferentes escenarios donde se pusiera en evidencia su capacidad de interactuar con los actores de la comunidad educativa, dicha evaluación era realizada por el ICFES, entre los requisitos de la evaluación diagnostica estaban las siguientes fases: el diseño de la clase, la grabación del video, autoevaluación, encuesta a estudiantes, evaluación de desempeño correspondiente a los años inmediatamente anteriores y la evidencia de clase.

Para realizar la evaluación el ICFES daba dos opciones, la primera, el ICFES enviaba un camarógrafo pagado por el Ministerio de Educación para grabar la clase del docente, la segunda, con una autoevaluación pagada por el docente, existía la posibilidad de escoger la modalidad de preferencia. Por comodidad, economía y seguridad, optó que se asignara camarógrafo por parte del Ministerio de Educación Nacional, llamando al número 018000519535 para programar la visita, siéndole respondido que iniciando el año lectivo 2016 seria visitada por parte de ellos.

La llegada del camarógrafo para grabar su clase fue calendada para el día 11 de abril de 2016, día en el que estuve a la espera de la visita que nunca llegó, de nuevo fue calendada la vista del camarógrafo para el día 2 de mayo de 2016, pero tampoco cumplieron, motivo por el cual preocupada por no haber sido evaluada en las fechas establecidas, el día 22 de mayo de 2016 envió mediante correo electrónico al email- aredna_s@hotmail.com, informando la no asistencia del camarógrafo a la citación, también realice constantes llamadas al ICFES al número 018000519535 para que se fijara nueva fecha de la visita del camarógrafo y verificar si sus datos estaban bien, lo cual fue confirmado, además, le dijeron que debía esperar para nueva programación. El día 19 de julio de 2016 envió nuevamente un correo electrónico informando la inasistencia del camarógrafo al email: carloscers14@yahoo.es.

El día 11 de agosto de 2016, de parte de ECDF dieron respuesta y me recuerdan que las grabaciones del camarógrafo van hasta el día 12 de agosto de 2016, fecha en la cual remite otro correo electrónico al email: comunicación- ecdf@icfes.gov.co, informando que sigue a la espera de la llegada del camarógrafo, actuación que repite el 13 de agosto del mismo año, siéndole respondido que los canales ya tienen conocimiento del plazo y que debía esperar a que se contactaran con ella, le recuerdan que puede cargar la evidencia en la plataforma, además afirman que en el caso de no ser realizada las grabaciones la entidad tomaría las medidas respectivas para no ser excluida del proceso.

B 17 de agosto de 2016 llega una información a su correo electrónico donde le dicen que debe comunicarse con Stephanie Reyes de Televicentro Cali, para coordinar la nueva visita de los camarógrafos, les da su número de celular y queda atenía a la llamada. El 26 de agosto del mismo año llamó a Televicentro Cali y habló con Stephanie, quien le informa que el ICFES no permite seguir grabando los videos.

El 7 de octubre de 2016 llamó al ICFES, debido a. que se había terminado el tiempo para subir los videos a la plataforma y se encontró con la noticia de que aparece como no aprobada, con una calificación de 7,0 a pesar de haber sido evaluada. Para dar solución al problema el ICFES dio a los docentes que perdieron dicha evaluación 5 días para interponer recursos contra la valoración, lo cual no hizo pues consideró que no había perdido la evaluación por no haber sido evaluada, no obstante la citada entidad le propone la inscripción a un taller realizado en una de las Universidades que ofrece el Ministerio de Educación Nacional, que tiene un valor de $1.300.000.

Así las cosas, solicitó se ordene a las entidades accionadas retrotraer los efectos del concurso y prorrogar el tiempo para efectuar la grabación del video y de no ser posible se le reubique salarialmente de manera automática."[footnoteRef:1] [1: Fls. 300-301. Cuaderno 1. ] EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, declaró improcedente la acción por incumplimiento del requisito de la subsidiariedad y residualidad, por tanto, no es el mecanismo para controvertir actos administrativos que reglamenten o ejecuten un proceso de concurso de méritos; en la medida en que existen otros mecanismos de defensa para atacarlos, como los recursos en la vía gubernativa y/o las acciones judiciales ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.[footnoteRef:2] [2: Ver, entre otras, sentencias Corte Constitucional T-012 de 2009 y T-016 de 2008.] Así mismo, la inconformidad está dirigida contra la Resolución 15711 de 2015, lo cual hace que la acción de tutela sea abiertamente improcedente de conformidad con el numeral 5o del artículo 6o del Decreto 2591 de 1991, al ser este un acto administrativo de carácter general y abstracto.

Ahora bien, la regla general es la improcedencia de la acción de tutela, cuando existe otro mecanismo de defensa judicial, salvo que se pretenda evitar un daño o perjuicio irremediable.[footnoteRef:3] [3: Cfr. T-435 de 1994.] En consecuencia, la accionante cuenta con la acción de nulidad contra el acto administrativo de reglamentación del concurso y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que asignó el puntaje a la accionante; conforme lo preceptúa los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011.

Así mismo, puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo, de acuerdo con el artículo 231 Ibíd. Finalmente, la actora Amparo Molina García no interpuso los recursos en la vía gubernativa y tampoco se evidenció la ocurrencia de un perjuicio irremediable, concluyendo que no se le ha afectado sus derechos fundamentales.[footnoteRef:4] [4: Fls. 308-311.

Cuaderno 1.] LA IMPUGNACIÓN La actora AMAPARO MOLINA GARCÍA, manifestó su voluntad de interponer impugnación, en los siguientes términos: Precisó, no se pretende atacar las reglas de la convocatoria (Acto administrativo de carácter general), si no que se proteja el derecho al debido proceso, vulnerado por el incumplimiento de esas reglas; puesto que nunca llegó al sitio de trabajo el camarógrafo para realizar el video de la clase y la correspondiente evaluación. Con lo anterior se violó el principio de igualdad con aquellos docentes que si fueron evaluados.

Finalmente, afirmó, no está cuestionando la reglamentación, ni las competencias, ni los procedimientos, solamente salvaguardar los derechos que le han sido vulnerados por parte de las entidades competentes de la recepción de pruebas. [footnoteRef:5] [5: Fls. 338-340. Ibídem. ] CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán. 2.

El carácter subsidiario de la acción de tutela respecto de actos administrativos 2.1. Para resolver el asunto la Sala debe reiterar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, de orden subsidiario y residual,[footnoteRef:6] lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda. [6: Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992.] Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los interesados cuenten con los medios ordinarios para defender sus derechos concretos, ninguno de estos mecanismos actúen de manera efectiva y eficiente.

Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo. Este dinamismo judicial permite, en un Estado Social de Derecho, asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política.[footnoteRef:7] [7: Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999.] Con todo, no se puede olvidar que la eficacia de los medios de defensa ordinarios, no necesariamente depende de la velocidad con la cual se resuelve un asunto, pues con este parámetro todas las demás acciones instituidas en el ordenamiento jurídico, con excepción del hábeas corpus, serían ineficaces y por lo mismo, ningún sentido tendría los otros medios de defensa -consecuencia contraria a la esencia y teleología de la acción constitucional-. 2.2.

La Ley 1437 de 2011 introdujo cambios significativos al procedimiento administrativo que, según la jurisprudencia constitucional, resultan relevantes para el examen de subsidiariedad de la acción de tutela contra actos administrativos. Así, una de las modificaciones más importantes es la relativa a las medidas cautelares. El artículo 230 establece que las mismas pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión. Con fundamento en ello, el juez puede adoptar, según las necesidades lo requieran, una o varias de las siguientes medidas: “ (i) mantener una situación o restablecerla al estado en que se encontraba antes de la conducta que causó la vulneración o la amenaza;

(ii) suspender un procedimiento o una actuación de cualquier naturaleza, incluso contractual; (iii) suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo; (iv) ordenar la adopción de una decisión por parte de la administración o la realización o demolición de una obra; y (v) impartir órdenes o imponer obligaciones de hacer o no hacer a cualquiera de las partes en el proceso correspondiente.[footnoteRef:8] [8: Sentencia SU-355 de 2015.] La suspensión provisional procede por la violación a las normas invocadas en la demanda o en la solicitud que en escrito separado se formule, siempre y cuando la infracción surja del análisis del acto administrativo que se demanda y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas aportadas con la solicitud.

La oportunidad para decretar las medidas cautelares tiene una regulación particular, dependiendo de que se traten de medidas ordinarias o de urgencia. Respecto de las primeras se dispone que puedan ser adoptadas antes de la notificación del auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso. Frente a las medidas cautelares de urgencia, el Código prevé que desde el momento en que se presente una solicitud en ese sentido y sin necesidad de notificar previamente a la otra parte, la autoridad judicial puede adoptar una medida cautelar cuando verificadas las condiciones generales previstas para su adopción, evidencia que por la urgencia que se presente no puede agotarse el trámite previsto.[footnoteRef:9] [9: Ibídem.] El acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior código – al exigirse no sólo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.

Tales modificaciones, sostiene la Corte Constitucional, inciden sustancialmente en la forma en la que debe ser apreciada la procedencia de la acción de tutela en cada caso particular, si se considera que para que ésta sea viable es necesario que los medios de defensa no sean lo suficientemente expeditos como para controlar la legalidad y constitucionalidad de las medidas cuestionadas.[footnoteRef:10] [10: Ibídem. ] 3.

En materia de provisión de cargos se tiene que por regla general a ellos debe anteceder el concurso de méritos, el cual le permite a la administración pública, mediante un mecanismo de selección escoger finalmente a la persona que acopie las cualidades necesarias para un óptimo desempeño, tal como lo prevé el artículo 125 de la Constitución Política cuando señala que: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.” 4.

La Constitución Política en el artículo 29 consagró el debido proceso como un derecho de rango fundamental y garantiza su observancia no sólo en el ámbito de las actuaciones judiciales sino en las de índole administrativo, garantía que se traduce en el respeto de la administración a las formas previamente definidas, con el fin de brindarle a los asociados el acceso a un proceso justo y adecuado, evitando que se tomen decisiones arbitrarias y contrarias a los principios del Estado Social de Derecho que nos rige.

Al respecto la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencia T-746 de 2005) ha señalado que: “La aplicación del derecho fundamental al debido proceso en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas constituye un desarrollo del fundamento filosófico del Estado de derecho (Sentencias T-120 de 1993, T-1739 de 2000 y T-165 de 2001).

Por virtud de ello, toda autoridad tiene sus competencias definidas dentro del ordenamiento jurídico y debe ejercer sus funciones con sujeción al principio de legalidad, a fin de que los derechos e intereses de los administrados cuenten con la garantía de defensa necesaria ante eventuales actuaciones abusivas, realizadas por fuera de los mandatos constitucionales, legales o reglamentarios vigentes.

Así pues, conforme a lo reseñado, los actos y actuaciones de las autoridades administrativas deben ajustarse no sólo al ordenamiento jurídico legal sino a los preceptos constitucionales. Se pretende garantizar el correcto ejercicio de la administración pública a través de la expedición de actos administrativos que no resulten arbitrarios y, por contera, contrarios a los principios del Estado de derecho.

De la aplicación del principio del debido proceso se desprende que los administrados tienen derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y, en fin, a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.

La Corte ha indicado (Sentencias T-442 de 1992, T-020 y T-386 de 1998, T-009 de 2000 y T-1013 de 1999) que la cobertura del debido proceso administrativo se extiende a todo el ejercicio que debe desarrollar la administración pública en la realización de sus objetivos y fines estatales, lo que implica que cobija todas las manifestaciones en cuanto a la formación y ejecución de los actos, a las peticiones que presenten los particulares y a los procesos que adelante la administración con el fin de garantizar la defensa de los ciudadanos”.

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO 1. La orden pretendida por la impugnante en tutela, está dirigida a que no se le vulneren sus derechos al trabajo, a la vida digna, el debido proceso y a la igualdad, por cuanto fue excluida de la EVALUACIÓN DE CARÁCTER DIAGNÓSTICO FORMATIVA, ECDF, pues no asistió el camarógrafo encargado de realizar el video correspondiente; y por lo tanto, fue registrada en la plataforma como no aprobada. 2.

Improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiaridad Ha sido pacífica y profusa la jurisprudencia tanto de esta Sala, como de la Corte Constitucional, al sostener la improcedencia de la tutela cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa, salvo que se utilice como medio transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La tutela no es una tercera instancia, tampoco mediante ella puede suplantarse al juez natural al interior del proceso para revivir etapas ya fenecidas o exponer en esta excepcionalísima y subsidiaria sede, cuestiones que actualmente son objeto de debate en los cauces ordinarios. Sobre el punto, expuso la Corte Constitucional en sentencia T-628 de 2013 que: “La procedencia de la acción de tutela para obtener prestaciones sociales no puede desconocer el ordenamiento jurídico que prevé procedimientos adecuados para el reconocimiento de los derechos en cumplimiento del debido proceso.

De esta forma, por regla general las acreencias laborales incluidas en aquellas los retroactivos pensionales a que el trabajador tenga derecho, escapan a la procedencia del amparo en cuanto no exista afectación del mínimo vital y además se hayan agotado los procedimientos ordinarios previstos por el ordenamiento jurídico con el fin de acreditar el derecho objeto de controversia” Y además: “(…) El juez constitucional no puede ser laxo al reconocer la presunta vulneración de derechos fundamentales porque tal comportamiento desconoce la condición subsidiaria de la acción de tutela y su procedencia excepcional para proteger derechos como los discutidos en este asunto.

Cuando se alega la afectación al mínimo vital, o la condición de sujetos susceptibles de protección constitucional debe el juez constitucional acudir a la hermenéutica constitucional que indicará si el derecho alegado es susceptible de protección y, adicionalmente, asumir una actividad inquisitiva con el fin de lograr la prueba de lo alegado por los accionantes, para no transformar la acción de tutela en un proceso ordinario con el fin de resolver situaciones propias de otros procedimientos  previstos en la Ley.” En el asunto objeto de análisis, se observa que la impugnante no interpuso los recursos en la vía gubernativa y además, cuenta con las acciones contenciosas administrativas, incluso con solicitud de medidas cautelares de suspensión provisional del acto administrativo. 3.

Sobre la afectación del mínimo vital alegada por la accionante, aspecto que podría habilitar la procedencia del amparo invocado, la Corte Constitucional hizo la siguiente aclaración en el fallo T-660 de 2011: “La Sala reitera en esa medida su jurisprudencia claramente aplicable a este caso, en virtud de la cual, ciertas circunstancias deben confluir en un caso concreto para apreciar la vulneración al mínimo vital de un trabajador o pensionado (i) que el salario o mesada sea su ingreso exclusivo o existiendo ingresos adicionales sean insuficientes para la cobertura de sus necesidad (sic) básicas y que (ii) la falta de pago de la prestación genere para el afectado una situación crítica tanto a nivel económico como psicológico, derivada de un hecho injustificado, inminente y grave.” En el asunto, considera la accionante que la afectación del mínimo vital con ocasión de la imposibilidad de ascenso en el escalafón docente y en consecuencia el aumento de sus ingresos; además, los gastos en que incurrió[footnoteRef:11] para la inscripción del curso E.C.D.F., y la pérdida del derecho al retroactivo del año 2016; sin embargo, ella continua laborando como docente y en nada afecta sus ingresos la expectativa de ascenso. [11: $1.400.000.] La anterior verificación impide que se acepte, sin mayor consideración, la presunción de la impugnante la cual manifiesta encontrarse ante la vulneración inminente de su derecho fundamental al mínimo vital e imposibilita que el juez de tutela intervenga en el asunto, dado el carácter subsidiario de la acción constitucional, que no puede ceder al no ser evidente la referida afectación de su mínimo vital en términos de ser un hecho injustificado, inminente y grave.

En tales condiciones, a través de la acción constitucional no es posible tutelar los derechos invocados por la accionante, pues al no existir afectación a su mínimo vital, se deben respetar el cauce idóneo para el reconocimiento del derecho. En esas condiciones, lo procedente es confirmar en su integridad el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3,- administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15