Tutela 102751. Omar David García Sarmiento. SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP1947-2019 Radicación 102751 (Aprobado Acta No. 049) Bogotá D.C., febrero veintiuno (21) de dos mil diecinueve (2019). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación presentada por OMAR DAVID GARCÍA SARMIENTO, contra la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que concedió parcialmente el amparo promovido en contra del Juzgado 7º Penal del Circuito de Conocimiento y la Fiscalía 27 Seccional de esa misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. Al trámite fueron vinculados el agente del Ministerio Público delegado para el despacho judicial accionado, el abogado Jaime David Gómez y los indiciados Olga Lucía Cordero Portilla y Efraín Enrique Forero Fonseca.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Para lo que compete resolver en el presente asunto, del escrito de tutela y los documentos arrimados a la actuación, la Sala destaca los siguientes hechos jurídicamente relevantes: (i) Que el accionante instauró denuncia penal en contra de Olga Lucía Cordero Portilla y Efraín Enrique Forero Fonseca, directivos del Banco Davivienda, por los delitos de fraude procesal y falso testimonio.
(ii) Que la denuncia fue asignada a la Fiscalía 27 Seccional de Bucaramanga, bajo el radicado No. 680016008828201301257 00. (iii) Que el 24 de mayo de 2017, esa delegada fiscal radicó escrito ante el Centro de Servicios de los Juzgados del Sistema Penal Acusatorio de Bucaramanga, solicitando audiencia para preclusión. (iv) Que el reparto de la solicitud correspondió al Juzgado 7º Penal del Circuito de Conocimiento, despacho que procedió a fijar audiencia para el 15 de noviembre de 2017, la que no se realizó porque la fiscalía tenía otros datos de la víctima.
(v) Que se programó una nueva fecha para el 13 de diciembre de 2017, en la cual no acudió el accionante, en calidad de víctima, presuntamente por una situación de “fuerza mayor”. No obstante, la audiencia se celebró y el Juez 7º accionado declaró la preclusión de la investigación a favor de Olga Lucía Cordero Portilla y Efraín Enrique Forero Fonseca.
(vi) Que ante esas circunstancias, el 1º de agosto de 2018 el actor presentó ante el Juzgado 7º una petición de nulidad de la audiencia que decretó la preclusión, respecto de la cual solo obtuvo una respuesta evasiva el 10 de octubre siguiente, suscrita por el secretario del despacho judicial, informándole que no es procedente dar trámite a su solicitud. 2.
En concepto de la parte actora, la audiencia no podía celebrarse sin presencia de la víctima y sin permitirle ser escuchada, antes de adoptar una decisión de esa naturaleza. 3. Por lo anterior, el accionante acude ante el Juez Constitucional para que proteja sus garantías fundamentales y, como consecuencia de ello, intervenga dentro de la actuación penal con radicado No. 68001600882820130125700 y ordene a la autoridad judicial demandada decretar la nulidad de la audiencia celebrada el 13 de diciembre de 2017.
TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 29 de noviembre de 2018, el Tribunal de Bucaramanga admitió la demanda y corrió el traslado respectivo a las autoridades accionadas y vinculadas. La delegada del ente acusador informó que la preclusión fue solicitada por atipicidad de la conducta y declarada así en audiencia del 13 de diciembre de 2017, a la cual asistieron todos los sujetos procesales, excepto el aquí accionante, quien no presentó una mínima excusa justificando su no comparecencia. El defensor de Olga Lucía Cordero Portilla y Efraín Enrique Forero Fonseca refirió que el accionante no asistió a la audiencia programada el 13 de diciembre de 2017, bajo la simple excusa de una situación de fuerza mayor.
Resaltó que dentro del presente caso no se cumple con el presupuesto de inmediatez para admitir la procedencia de la acción, toda vez que el actor dejó transcurrir más de un año antes de reclamar la protección de sus derechos. Por su parte, el secretario del Juzgado 7º Penal del Circuito de Conocimiento de Bucaramanga manifestó que, en efecto, ese despacho celebró audiencia declarando la preclusión de la investigación a favor de los indiciados, decisión que no fue recurrida por ninguno de los sujetos procesales; agregó que OMAR DAVID GARCÍA SARMIENTO presentó una solicitud de nulidad el día 1º de agosto de 2018 y que a la misma se le brindó respuesta con oficio del 13 de noviembre siguiente, señalándole que ese no es el mecanismo para proponerla, debido a la oralidad que caracteriza el sistema procesal.
A su turno, el apoderado del Banco Davivienda solicitó que se declare la improcedencia de la acción, teniendo en cuenta que la decisión adoptada por el Juez 7º es legal y estuvo debidamente fundamentada, a lo que se suma que el accionante no mencionó una sola circunstancia que pudiera considerarse de “fuerza mayor” para no haber asistido a la audiencia, por lo que es evidente que quiere suplir su descuido promoviendo esta acción constitucional.
Mediante fallo del 12 de diciembre de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga concedió parcialmente el amparo deprecado. De una parte consideró que no existió irregularidad alguna frente a la celebración de la audiencia de preclusión, sin presencia del aquí accionante, toda vez que se libraron las respectivas comunicaciones y es claro que OMAR DAVID GARCÍA SARMIENTO estaba enterado de la fijación de audiencia para el 13 de noviembre de 2017; empero, sí otorgó la protección respecto del derecho fundamental al debido proceso, en lo que tiene que ver con la falta de resolución por parte del Juez 7º, de la solicitud de nulidad propuesta por el actor, pues si bien la petición fue formulada por escrito, es deber del funcionario judicial ajustar su trámite al sistema oral.
Por consiguiente, ordenó al Juzgado 7º Penal del Circuito de Conocimiento de Bucaramanga resolver la solicitud de nulidad elevada por la parte actora el día 1º de agosto de 2018. Una vez el accionante fue notificado del fallo de tutela, recurrió la sentencia insistiendo en que la audiencia en que se declaró la preclusión de la investigación es nula porque se celebró sin su presencia; en consecuencia, solicitó revocar el fallo de primera instancia y en su lugar declarar la nulidad de la audiencia y de la decisión que allí se adoptó. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para resolver la segunda instancia, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por un Tribunal Superior de Distrito Judicial.
Prima facie encuentra la Sala que la decisión de primera instancia debe confirmarse, toda vez que en el presente asunto no se satisface el requisito que tiene que ver con el agotamiento de todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada con la actuación o la decisión emanada de la autoridad pública comprometida.
Lo anterior por cuanto se advierte que OMAR DAVID GARCÍA SARMIENTO, precisamente con ocasión de la orden de tutela impartida por el Tribunal a quo, aún dispone de un mecanismo de defensa representado en el trámite formal en audiencia que el Juez 7º Penal del Circuito de Conocimiento de Bucaramanga debe dar al incidente de nulidad propuesto por el aquí accionante, escenario procesal, donde además de poder exhibir los argumentos que hoy formula en sede de tutela, tiene la oportunidad, en el evento de que la decisión le sea adversa, de interponer los recursos de ley que le permitan la revisión de la decisión parte del propio funcionario o su superior.
Como no se ha agotado ese medio de defensa, la solicitud de amparo se torna improcedente –numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991-, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional –Sentencia T – 1217 de 2003-, porque primero debe permitirse al funcionario accionado que emita su pronunciamiento, para posteriormente, si es del caso, solicitar la intervención del juez constitucional para que examine la posible vulneración de garantías fundamentales del actor.
En todo caso no sobra destacar, como bien lo hizo el Cuerpo Colegiado de primer grado, que el ciudadano OMAR DAVID GARCÍA SARMIENTO fue enterado oportunamente de la convocatoria a audiencia de preclusión para el 13 de diciembre de 2017; sin embargo, más allá de su simple manifestación de que tuvo una situación de “fuerza mayor”, a la fecha ninguna explicación clara y precisa de qué evento o circunstancia fue la que impidió que acudiera a la audiencia ha ofrecido el actor ni al Juez 7º Penal demandado, ni a esta Corporación en calidad de juez constitucional.
Por consiguiente, al no ofrecer elementos de juicio que permitan construir una justificación razonable de su no comparecencia, resulta imposible que los funcionarios judiciales accedan a su pedimento de nulidad sobre una mera manifestación que no goza de ningún tipo de respaldo probatorio. En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia del 12 de diciembre de 2018, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, a través de la cual concedió parcialmente el amparo invocado por el señor OMAR DAVID GARCÍA SARMIENTO. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 8