Tutela 102809 KATHERINE DE LA CRUZ PONCE, en representación de su menor hijo A.DLC.M. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP1942-2019 Radicación 102809 Acta n° 049 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación presentada por KATHERINE DE LA CRUZ PONCE, en representación de su menor hijo A.DLC.M., contra la sentencia de tutela proferida el 12 de diciembre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, que negó el amparo de a los derechos fundamentales al debido proceso, salud, vida digna, igualdad e integridad física, presuntamente vulnerados por el Juzgado 5° Penal del Circuito de la misma ciudad.
Al trámite fueron vinculados el Juzgado 1° Penal Municipal de Santa Marta con función de control de garantías, la Superintendencia Nacional de Salud y Servimedas S.A.S.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: KATHERINE DE LA CRUZ PONCE indicó que su hijo A.DLC.M. de 7 años de edad cuenta con diagnóstico de espectro autista, por tal razón, conforme a las conclusiones emitidas por la Junta Médica Especializada -7 de septiembre 2017- debe ser tratado con tratamiento médico terapéutico. Indicó que a pesar de las indicaciones emitidas por los profesionales de la salud, Saludtotal EPS, pretendió prestarle los servicios con profesionales no idóneos, ya que fue remitido a 3 IPS que no acreditaban las calidades profesionales exigidas, razón por la cual interpuso acción de tutela contra la referida EPS, la cual fue fallada a favor por el Juzgado 1° Penal Municipal con funciones de control de Garantías de Cali y, en sede de impugnación el Juzgado 5° Penal del Circuito de esa ciudad adicionó la decisión. En resumen, la adición del amparo otorgado al niño, consistió en que el tratamiento de rehabilitación debe ir acompañado con psicóloga certificada durante la jornada escolar y las restantes horas de la tarde, realizado por un profesional especialista en la materia.
De igual modo, que el procedimiento se debe proporcionar al menor con terapeuta ocupacional especializado en integración sensorial. La accionante insiste en que, la EPS accionada no ha acatado las indicaciones frente a las necesidades del menor, razón la que promovió incidente de desacato, en el que se dispuso en primera instancia, sancionar al representante legal de Saludtotal EPS, por mantenerse en el incumplimiento a pesar de haberle concedido facultades para el recobro del 100% ante el FOSYGA.
Asimismo, pidió establecer si el servicio médico que le prestan al menor se ajusta a los requerimientos indicados por la Junta Médica Especializada, Además que, las justificaciones presentadas por la accionada son precisamente las que fundaron la acción de tutela. Con lo anterior, exteriorizó su desacuerdo con lo decidido en sede de consulta por el Juzgado 5° Penal del Circuito de conocimiento que estableció la imposibilidad de determinar el actuar doloso o negligente de los representantes legales de la entidad, lo que a su juicio califica como la participación del despacho en la vulneración de los derechos fundamentales del infante.
Por tanto, KATHERINE DE LA CRUZ PONCE, en representación de su hijo A.DLC.M. acudió, a la acción de tutela y solicitó dejar sin efectos la decisión de consulta proferida por el Juzgado 5° Penal del Circuito de Santa Marta con funciones de conocimiento y, en su lugar, mantener la sanción impuesta por el Juzgado 1° Penal Municipal con Función de Control de Garantías.
TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 28 de noviembre de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta admitió la demanda de tutela y corrió el traslado correspondiente a los sujetos pasivos aludidos. 1. La Secretaría de Salud Distrital del Santa Marta, indicó que la presentación del servicio requerido por la accionante corresponde a la EPS Saludtotal, ya que no tiene competencia para ello por mandato de la Ley 715 de 2001, de ahí que solicitó su desvinculación. 2.
El Juzgado 5° Penal del Circuito de Santa Marta, señaló que con proveído del 19 de enero de 2018, adicinó la orden tutelar emitida en primer grado por el Juzgado 1° Penal Municipal con funciones de control de garantías –sentencia del 22 de noviembre de 2017-. El 29 de octubre de 2018, en grado de consulta, frente al incidente de desacato promovido por la accionante, luego de realizar el análisis probatorio y demás elementos arrimados, consideró deficientes pruebas practicadas y decretó la nulidad de lo actuado a partir de 21 de agosto de 2018, ante la necesidad de realizar la debida vinculación al contradictorio con la Superintendencia de Salud, pues a su consideración es quien debe indicar si el tratamiento ofrecido al menor se encuentra conforme a los requerimientos de la Junta Médica Especializada.
De la misma forma, ordenó a la Secretaría de Salud Distrital que mediante sus funciones de inspección Vigilancia y control verifique si Servidemas S.A.S. cuenta con permiso para prestar terapias ambulatorias de rehabilitación en esa ciudad, conforme fue solicitado por la actora. 3. La Superintendencia Nacional de Salud, solicitó su desvinculación, pues la vulneración de los derechos fundamentales alegada no devienen de esa entidad y conforme a las obligaciones establecidas en el art. 15 de la Ley 1751 de 2015, corresponde a la EPS en la que está afiliado el menor garantizar los servicios de salud prescritos. 4.
El Juzgado 1° Penal Municipal con función de control de garantías, luego de realizar un recuento de las actuaciones procesales dentro del trámite de tutela que lo llevó a considerar que la gerente de la sucursal Santa Marta de Saludtotal EPS incurrió en desacato, estableció que la IPS y los profesionales no se encuentran plenamente calificados para atender las necesidades del niño A.DLC.M. Indicó que conforme a la declaratoria de nulidad efectuada en sede de consulta procedió nuevamente con el trámite. 4.
Saludtotal EPS además de referir el estado de afiliación del infante, reveló que generó las autorizaciones de los servicios médicos ordenados en la IPS Clínica de Trastornos del aprendizaje y fundación Grupo Integra para el acompañamiento conductual –quienes cumplen los parámetros de calidad, exigencia y oportunidad exigidos, con profesionales idóneos-, las que fueron entregadas a la demandante, aunado a que autorizó el tratamiento de integración sensorial para ser prestada en la Fundación Grupo Integra.
Agregó que, no fue iniciado el tratamiento de rehabilitación debido a que los padres no asistieron con el menor en cumplimiento de las citas y lo ordenado por la Junta Médica, a pesar de que la IPS Clínica de Trastorno del Aprendizaje y la Fundación Integra realizaron acercamiento personal y telefónico con la madre del niño. Refirió que de acuerdo al protocolo de atención integral para niños y niñas con trastorno espectro autista surge como una recomendación, mas no es de obligatorio ante la existencia de otras alternativas terapéuticas.
Finalmente, frente a que la prestación del servicio sea en la IPS Servimedas exigida por la demandante, sostuvo que no esa entidad no forma parte de la red prestadora de servicios de salud de la EPS, aunado a que no tiene habilitado ni cuenta con permiso por parte de la Secretaría de Salud para prestar terapias ambulatorias de rehabilitación en Santa Marta.
Por todo lo anterior, pidió denegar la acción constitucional. 5. En primera instancia, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta negó la acción de tutela. Luego de determinar que la acción constitucional no cumple con los requisitos de procedibilidad de la tutela contra incidente de desacato, además no advirtió irregularidad alguna en el trámite que afectara las garantías del accionante, pues el juzgado accionado observó los requisitos legales y jurisprudenciales, así como el acervo probatorio al momento de decidir.
KATHERINE DE LA CRUZ PONCE, impugnó la decisión. En lo fundamental, reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por un tribunal superior de distrito judicial.
Advierte la Sala que la providencia objeto de impugnación será confirmada, bajo los siguientes fundamentos. En principio, la acción de tutela no es procedente, cuando se trata de controvertir decisiones adoptadas por las autoridades judiciales en el trámite del incidente de desacato regulado en el Decreto 2591 de 1991. Sin embargo, se ha admitido su interposición frente a un abierto y ostensible quebranto del debido proceso siempre y cuando la decisión esté ejecutoriada, se reúnan los requisitos generales y se configure por lo menos una de las causales especiales de procedibilidad contra providencias judiciales.
Además, no deben existir alegaciones nuevas, que debieron ser argumentadas en el incidente de desacato y no se puede recurrir a la solicitud de pruebas que no fueron originalmente solicitadas y que el juez no tenía que practicar de oficio (Cfr. CC Sentencias T-254 de 2014, T- 271 de 2015 y T-325 de 2015). Dado el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, no es el mecanismo indicado para estudiar y resolver la inconformidad planteada, pues corresponde a una cuestión que debe alegarse y definirse al interior del proceso, mediante la aplicación e interpretación normativa de competencia exclusiva del juez natural.
En el asunto bajo examen, la actuación se encuentra en trámite, específicamente, a la espera de resolver el incidente de desacato propuesto KATHERINE DE LA CRUZ PONCE, pues con ocasión a la nulidad decretada por el Juzgado 5° penal del Circuito de Santa Marta, la actuación procesal se retrotrajo, de modo tal, que una vez acatadas las indicaciones de la decisión anulatoria, dentro del término legal, corresponde al Juzgado 1° Penal Municipal con Función de Control de Garantías, emitir la decisión que corresponda.
Valga precisar que es en ese estadio procesal, ante el funcionario competente, donde debe la demandante presentar las peticiones y argumentos encaminados a remediar cualquier situación que estime desconocedora de las garantías de su menor hijo, tal y como lo viene haciendo, sin acudir de forma alterna a esta vía excepcional buscando la injerencia indebida del juez constitucional.
En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión, el amparo demandado se torna improcedente, en los términos previstos por el artículo 6-1 del Decreto 2591 de 1991 (Corte Constitucional, Sentencia T – 418 de 2003). Por último, impera precisar que la parte actora no acreditó, ni lo avizora la Corte, las condiciones de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad (Sentencia T – 081 de 2013) que caracterizan el perjuicio irremediable y, por tanto, no es posible soslayar el ejercicio de los mecanismos legales de defensa con que cuenta para conceder el amparo como mecanismo transitorio.
Se confirmará, por ende, bajo la precisión efectuada la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR el fallo del 12 de diciembre de 2018 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta que negó por improcedente la acción de tutela interpuesta por KATHERINE DE LA CRUZ PONCE, en representación de su menor hijo A.DLC.M. 2. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 3.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 10