Radicación No. 94811 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP19301-2017 Radicación n.° 94811 Acta n.° 386 Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Por virtud del grado jurisdiccional de consulta conoce la Sala de la providencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia el 30 de agosto de 2017, por cuyo medio declaró que el Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en desacato al incumplir la orden impartida en el fallo de tutela proferido el 19 de octubre de 2015, y en consecuencia, dispuso sancionarlo con tres (3) días de arresto y multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
I.
ANTECEDENTES Según lo refieren las diligencias, la ciudadana DAMARIS ADRIANA GIRALDO ÚSUGA instauró demanda en procura de amparo para los derechos fundamentales a la vida digna, salud y seguridad social que afirmó vulnerados por la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional y el Hospital Militar de Medellín. De la acción conoció en primera instancia la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, Corporación que una vez agotó el trámite correspondiente profirió fallo el 19 de octubre de 2015, por cuyo medio concedió el amparo invocado, y en consecuencia, ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar y Sanidad del Ejército Nacional “autorizar y realizar las correspondientes consultas por FISIATRÍA, TERAPIA OCUPACIONAL Y FISIOTERAPIA, valoración de control por ORTOPEDIA ya sea por la IPS UNIVERSITARIA CLÍNICA LEÓN XII o con otra IPS con la cual tenga contrato ”.
Igualmente, ordenó que se “ proceda a autorizar…los implementos prescritos por los galenos como son: funda en lycra para muñón de amputación, dos unidades para ser colocadas cada 24 horas por término inicial de 60 días, es decir, 120 fundas con gradiente de presión de 20 a 30 mm Hg #1 par, y muleta en aluminio Lord Par para adulto”. Como quiera que el fallo de tutela no fue recurrido oportunamente, las diligencias se remitieron a la Corte Constitucional para su eventual revisión. De esta manera, tras considerar que la orden contenida en el fallo de tutela no fue cumplida, la accionante mediante escrito radicado el 20 de septiembre de 2016 promovió incidente de desacato, por lo que el Tribunal Superior de Antioquia, previo requerimiento al Director de Sanidad del Ejército Nacional, dispuso la apertura formal del incidente en contra del Brigadier General CARLOS ARTURO FRANCO CORREDOR a través de auto del 29 de septiembre de 2016.
La accionada, mediante comunicación allegada vía correo electrónico el 6 de octubre de 2016, hizo saber que a la accionante le fue autorizada valoración por el Grupo de Prótesis y Amputados del Hospital Militar Central en Bogotá, para el día 13 de octubre de 2016, incluyendo también los gastos de transporte, alojamiento y alimentación ( folio 146 ).
Es así como, a través de providencia del 25 de octubre de 2016 el Tribunal Superior de Antioquia resolvió sancionar con arresto de tres (3) días y multa por valor de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes al Brigadier General CARLOS ARTURO FRANCO CORREDOR, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, luego de verificar que omitió dar cumplimiento a la orden constitucional emitida en fallo del 19 de octubre de 2015.
La decisión sancionatoria fue sometida al grado jurisdiccional de consulta, siendo revocada por esta Sala a través de providencia del 1º de diciembre de 2016, tras advertir que la accionada informó y acreditó que estaba adelantando las gestiones necesarias para el cumplimiento de la orden de amparo, en particular respecto del suministro de viáticos a la accionante, así como se reprogramó la cita médica por prótesis y amputados para el 1º de noviembre de 2016.
En virtud de lo anterior, el Tribunal Superior de Antioquia dispuso el archivo de las diligencias según auto del 13 de diciembre de 2016. Sin embargo, con escrito radicado el 4 de abril de 2017 la accionante solicitó se impongan las sanciones a que haya lugar, por cuanto los accionados nuevamente y de manera deliberada no han cumplido con el fallo de tutela pese a encontrarse notificados tanto de la sentencia como del trámite incidental.
Resaltó que “ni siquiera con un fallo de tutela a mi favor y un incidente de por medio, ha sido posible que me cumplan con la cita y entrega de mi prótesis ”. Ante tal petición, el Tribunal Superior de Antioquia procedió con auto del 18 de abril de 2017 a requerir a la Dirección General de Sanidad Militar y Sanidad del Ejército Nacional (Regional Antioquia), para que informe las gestiones adelantadas en cumplimiento del fallo de tutela proferido el 19 de octubre de 2015 y, en caso de no haber actuado en ese sentido, proceda conforme se dispuso y acredite lo pertinente.
Al respecto, la Dirección General de Sanidad Militar precisó que esa entidad solo cumple funciones administrativas, estando a cargo de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional - a donde corrió traslado de la tutela - la prestación del servicio de salud de dicha fuerza militar, en los términos del artículo 14 de la Ley 352 de 1997. El 7 de julio el Tribunal estableció comunicación telefónica con la accionante, quien manifestó que la Brigada le ha asignado varias citas, pero cuando asiste a las mismas la devuelven con el pretexto que no hay presupuesto para los viáticos, por lo que reiteró que la accionada ha incumplido la orden de amparo.
Teniendo en cuenta que a pesar del requerimiento previo, la accionada no dio cumplimiento a la sentencia de tutela, el 18 de julio de 2017 se ordenó la apertura formal del incidente de desacato, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. II. LA DECISIÓN CONSULTADA Precisó el Tribunal que en este caso es evidente la desatención y desobediencia por parte del Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, pues conociendo la orden contenida en la sentencia proferida a favor de la accionante, ha sido renuente a acatarla, sin que haya ofrecido explicación alguna al respecto a pesar de habérsele requerido dentro del presente trámite.
De otra parte, compulsó copias a la Procuraduría General de la Nación a efectos de que se investigue la conducta omisiva del funcionario sancionado. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la competencia para conocer de la consulta de la sanción impuesta en el incidente de desacato, radica en cabeza de esta Sala de Casación Penal como superior jerárquico de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia.
En orden a resolver la consulta, oportuno resulta señalar que la jurisprudencia ha precisado que el incidente de desacato no tiene como finalidad la imposición de una sanción, pues lo que sustancialmente interesa es que la orden de proteger derechos fundamentales del demandante se cumpla, sin perjuicio de que en ocasiones el incumplimiento del fallo comporte sancionar al funcionario renuente.
Entendido el alcance de la decisión que asume el juez constitucional, como la manifestación clara y expresa frente a la protección inmediata de derechos fundamentales, deviene razonable señalar, que al producirse una decisión sancionatoria originada por el incumplimiento de tal orden y ser sometida al grado de jurisdicción llamado consulta, el objeto estará centrado a determinar si en verdad existió incumplimiento, en los términos y condiciones señalados en la sentencia correspondiente, lo que de suyo no se erige como un medio de impugnación, de ahí que en el incidente de desacato no queda otra alternativa que confrontar objetivamente la perentoria orden constitucional con los actos de cumplimiento y la disposición del accionado para proceder en tal sentido.
En efecto, en punto del cumplimiento de las órdenes impartidas en los fallos de tutela se diferencian dos situaciones así: la primera, el incumplimiento, que puede ser producto de diversos factores de índole logística, administrativa, presupuestal, fuerza mayor, etc; la segunda, el desacato, que evidencia una actitud consciente del funcionario a quien le fue dada la orden encaminada a proteger los derechos fundamentales del actor, en el sentido de sustraerse arbitraria y caprichosamente a proceder de conformidad con lo dispuesto, “ como si se tratase de asumir una posición de rebeldía frente a la decisión de la autoridad judicial ” (CSJ SP 12 de noviembre de 2003 Rad 15116).
Igualmente se ha puntualizado que “ en materia de desacato la responsabilidad personal de los servidores públicos es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, no bastando para sancionar la constatación objetiva de un aparente incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela, sin estudiar a fondo los factores que impiden el cabal cumplimiento de la sentencia ” (CSJ SP sentencia de tutela del 18 de diciembre de 2003).
Advertido lo anterior y para lo que interesa a la presente decisión, se tiene que el Tribunal Superior de Antioquia, mediante sentencia del 19 de octubre de 2015, tuteló los derechos fundamentales a la vida digna y salud en conexidad con la seguridad social de la ciudadana DAMARIS ADRIANA GIRALDO ÚSUGA y en tal virtud, ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional que dentro del plazo perentorio de 48 horas procediera a: (i) autorizar y realizar las correspondientes consultas por fisiatría, terapia ocupacional y fisioterapia, así como valoración de control por ortopedia y;
(ii) autorizar …”los implementos prescritos por los galenos como son: funda en lycra para muñón de amputación, dos unidades para ser colocadas cada 24 horas por término inicial de 60 días, es decir, 120 fundas con gradiente de presión de 20 a 30 mm Hg #1 par, y muleta en aluminio Lord Par para adulto ”. Pese a lo cual, la entidad accionada hizo caso omiso, hecho que motivó la iniciación, por segunda vez, del incidente de desacato por parte de la accionante, tras afirmar que no se había cumplido con lo estipulado en el fallo de tutela.
De ahí, que al momento de definir el trámite incidental se precisó que el Director de Sanidad del Ejército Nacional vinculado al trámite incidental ha guardado silencio, a pesar de habérsele requerido en varias oportunidades, todo lo cual deja en evidencia que a partir de la conducta renuente por parte de la dependencia a la cual legalmente le corresponde acatar la orden judicial, el restablecimiento de las garantías objeto de protección en sede del amparo constitucional, no se ha logrado.
Sin embargo, una vez fue proferida la decisión sancionatoria, el Director de Sanidad del Ejército Nacional (E) radicó con fecha 27 de septiembre de 2017, escrito en el que solicita se revoque la sanción impuesta por configurarse un hecho superado y evidenciarse que esa entidad no ha desatendido el fallo de tutela. En tal sentido, manifestó la accionada que dentro del presupuestos no existe un rubro determinado para asumir los gastos de transporte, alojamiento y alimentación que requieren los usuarios y que son ordenados vía tutela, razón por la cual, a efectos de asumir dicho compromiso es necesario afectar la partida correspondiente a los servicios médicos, de ahí que al no existir presupuesto debido al agotamiento del recurso asignado para tal fin, se presenta una situación extrema que impide el cumplimiento cabal de las órdenes judiciales.
Indicó que la solución planteada a la usuaria fue que asumiera el costo del traslado y esa Dirección se encargaría de su reembolso, siendo esta la única posibilidad que tiene toda vez que a la fecha no se ha finalizado el trámite precontractual para contratar la empresa que se encargue del cumplimiento de las acciones de tutela que ordenan asumir pagos de esa naturaleza, información dada a conocer a los establecimientos de sanidad militar a nivel nacional y a la accionante.
Agregó que atendiendo la situación de la accionante, se está gestionando la reasignación en la ciudad de Medellín para que pueda acudir a la empresa “ OTTOBOCK ”, con el fin de realizar el arreglo de la prótesis entregada a la usuaria y no perjudicar su proceso de rehabilitación. Es así, que allegó con el escrito, copia del oficio No. 0569 de fecha 7 de septiembre de 2017 en el que el Director del Establecimiento de Sanidad Militar 6030 de Carepa, solicita al Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional la asignación de viáticos para que la usuaria DAMARIS ADRIANA GIRALDO ÚSUGA pueda trasladarse a la ciudad de Medellín el 11 de septiembre de 2017, en orden a contactar al personal de la empresa “ OTTOBOCK” encargada de realizar los ajustes a la prótesis.
Asimismo, se adjuntó copia del oficio del 14 de agosto de 2017 mediante el cual la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional informa a los establecimientos de sanidad militar a nivel nacional, sobre el trámite que debe adelantarse para solicitar el reembolso sobre los gastos de transporte, hospedaje y alimentación asumidos por los usuarios con ocasión de las órdenes contenidas en los fallos de tutela.
En tal virtud, este despacho mediante auto del 18 de octubre de 2017 ordenó requerir al Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que informe y acredite el resultado de la solicitud de viáticos elevada desde el pasado mes de septiembre. Frente a tal requerimiento, se pronuncia el Oficial Gestión Jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional con oficio No. 20173392049071 de fecha 16 de noviembre de 2017, mediante el cual solicita se revoque la sanción impuesta al señor Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, habida cuenta que con los documentos aportados como prueba se demuestra el cabal cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela, por lo que no existe mérito alguno para continuar con el trámite incidental dado que el proceder ilegal fundamento de la presente acción constitucional ha cesado haciendo tránsito a la teoría del hecho superado.
Lo anterior, porque se le programó cita a la accionante para el día 20 de noviembre de 2017 en el Hospital Militar Central de Bogotá y se concedieron los viáticos en debida forma para que la señora DAMARIS ADRIANA GIRALDO ÚSUGA asista a la cita programada. Aporta copia del oficio del 17 de noviembre hogaño suscrito por el Director del Establecimiento de Sanidad Militar 6030 de Carepa, en el que informa de la programación de la cita a la accionante.
Así como copia de los comprobantes de pago de servicios de alojamiento en la ciudad de Bogotá desde el 19 de noviembre y de transporte vía terrestre Carepa – Bogotá – Carepa, para la paciente y un acompañante. Como quiera que lo anterior fue informado y acreditado antes de que se encontrare en firme la decisión y, constituyendo la finalidad del incidente de desacato el lograr la eficacia de las órdenes proferidas en la acción de tutela tendientes a proteger los derechos fundamentales cuya protección reclama la parte accionante (CC C-092/97), se concluye que la situación que dio origen al trámite incidental carece en la actualidad de objeto.
Lo anterior, por cuanto el fin pretendido con el amparo concedido por el Tribunal Superior de Antioquia se está cumpliendo por parte de la entidad accionada, de tal suerte que es innecesaria la ejecución de la sanción (CSJ SP Rad 30127 1-03-07), por lo que corresponde revocar íntegramente la decisión consultada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, R E S U E L V E 1.- REVOCAR la providencia objeto de consulta, de conformidad con las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- NOTIFICAR a las partes de acuerdo al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 3.- DEVOLVER el expediente al Tribunal Superior de Antioquia.
Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13