Impugnación de Tutela 94945 A/. Luis Fernando Ballesteros Ramírez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP19273-2017 Radicación n° 94945 Acta 380 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Procede la Corte a resolver la impugnación presentada por Luis Fernando Ballesteros Ramírez, contra el fallo proferido el 25 de septiembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, que negó por improcedente la acción de tutela impetrada contra el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de los niños y la familia. 1.

ANTECEDENTES Fueron reseñados por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, así: “Narra el accionante que fue condenado por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Pereira a una pena principal de 70 meses de prisión, por los delitos de Concierto para Delinquir Agravado y Tráfico Fabricación o Porte de Estupefacientes.

Además, declara ser padre de 3 menores de edad y haber convivido con una joven de 18 años, quien debido a su situación de detención, en este momento ha tenido que asumir la obligación de sostener su hogar, de igual forma manifiesta que dos de sus hijos se encuentran en hogares de paso, pues no cuentan con familia extensa que pueda hacerse cargo de los menores mientras él cumple su condena, lo cual hace imperativa su presencia en el hogar.

Teniendo en cuenta lo anterior, el libelista solicita la sustitución de la ejecución de la pena por la prisión domiciliaria establecida en el artículo 461 de la ley 906 de 2004, invocando los derechos fundamentales de los niños y de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, la convención sobre derechos del niño entre otros fundamentos constitucionales.”

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira negó por improcedente la tutela invocada, al considerar que el demandante desconoce el carácter residual y subsidiario del mecanismo de amparo, pues se advierte que la pretensión no ha sido formulada ante el Juez que vigila la pena, y tampoco se interpuso recurso alguno contra la providencia en la que luego de impuesta la pena, le negó la concesión de la pena sustitutiva cuyo reconocimiento pretende a través de este excepcional mecanismo.

3. DEL RECURSO INTERPUESTO El libelista impugnó el fallo y para sustentar su inconformidad recalcó los argumentos aludidos en la demanda de tutela e insistió en la vulneración de sus derechos fundamentales y concluye reiterando se dispense su amparo. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si pese a existir, se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Igualmente, se tiene que el mecanismo de amparo por regla general no es procedente cuando se dirige contra sentencias u otras decisiones ejecutoriadas proferidas dentro de los procesos judiciales, porque no fue concebida como medio supletorio de los procedimientos ordinarios que el ordenamiento jurídico ha consagrado. Lo anterior porque es dentro del desarrollo o al interior mismo de la respectiva actuación, que las partes deben ejercer sus actos de postulación encaminados a superar los eventuales vicios de fondo o de estructura que se susciten en la tramitación del respectivo asunto, sin que pueda acudirse a la tutela como si se tratara de una tercera instancia, pues la ley procesal consagra los medios adecuados cuando no se está de acuerdo con las providencias judiciales que se emitan y que no son otros que los recursos, de modo que si por cualquier razón no se hace uso de ellos, no es dable acudir a este mecanismo constitucional para enmendar esa omisión. Sobre el punto la Corte Constitucional ha señalado (C.C. T-477/2004): ( ) quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos.

De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal. 4.

No obstante, se ha aceptado la procedencia de la tutela contra providencias judiciales cuando se haya incurrido en una vía de hecho o causal de procedibilidad, es decir, si el funcionario judicial genera un perjuicio irremediable emanado de una ostensible arbitrariedad que entra en contradicción con la constitución o la ley, con trascendencia en la vulneración de un derecho fundamental de la persona. 5.

También resulta importante destacar que para la prosperidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la jurisprudencia ha venido señalando sobre la necesidad de acatar ciertos requisitos de procedibilidad que imponen al actor tanto su planteamiento como su demostración, que según la Corte Constitucional hacen referencia a (C.C. T-865 de 2006): (…) i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; i ii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; vi) que no se trate de sentencia de tutela (…) 5.1.

En cuanto al principio de subsidiariedad en el asunto que se examina, acorde con la información obrante en el diligenciamiento, se tiene que el libelista pretende que por este excepcional mecanismo de amparo se le otorgue el subrogado penal de la prisión domiciliaria que le fue negado per el Juez de conocimiento, decisión frente a la cual dejó de formular los recursos propios del trámite ordinario, para de esta manera provocar la revisión de la misma por el superior funcional de aquel, de manera que inadmisible resulta que por esta vía intente postular su posición, cuando libre y voluntariamente desistió de formularla en el curso del proceso penal.

Así, advierte la Sala que era ese el escenario para discutir los aspectos que ahora expone, de ahí que sin razón se muestra la parte recurrente al promover la intervención del juez de tutela sobre asuntos que debieron dirimirse por el cauce normal del proceso. 5.2. Así las cosas, no es factible pretender revivir etapas procesales al interior de las cuales pudo exponer sus razones de inconformidad y, por ello, se torna improcedente el amparo constitucional, bajo el entendido que no es el mecanismo diseñado para reactivar los recursos a los que se reitera renunció, habida cuenta que una actitud de desprecio o desdén frente a ellos no puede ser revertida a través de este excepcional instrumento de protección. Así lo ha precisado el Tribunal Constitucional (CC T-272/97): “Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción.” En otras palabras, si la parte actora renunció de forma voluntaria al ejercicio de los instrumentos judiciales procedentes, sus pretensiones carecen de vocación de prosperidad, porque de lo contrario se desconocería abiertamente el carácter residual del instituto constitucional, ya que no es viable invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador. 6.

De otra parte, se tiene que conforme la respuesta del libelo otorgada por el Juzgado encargado de la vigilancia de la pena, ninguna solicitud en torno a la prisión domiciliaria ha sido formulada por el accionante, circunstancia respecto de la cual se advierte –al igual que con la omisión de recurrir la decisión del juez de conocimiento de negar el subrogado penal- el desconocimiento del carácter residual del mecanismo de amparo formulado, pues era ese el camino al que debió acudir en procura de alcanzar la pretensión aquí formulada, y no la acción de tutela. 7.

De lo anterior se concluye que los reparos aludidos por la parte recurrente devienen sin trascendencia y por lo mismo insuficientes para modificar o derruir el fallo objeto de repudio, de ahí que será confirmado. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

Confirmar el fallo impugnado. Segundo-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero-. Notifíquese de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 9