94937 A/Johanna Dignore Rodríguez Olaya CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP19272-2017 Radicación n° 94937 Acta 380 Bogotá, D.C. dieciséis (16) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación impetrada por JOHANNA DIGNORE RODRÍGUEZ OLAYA, contra el fallo proferido el 22 de septiembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, el cual negó por improcedente la acción constitucional impetrada en contra de la Defensoría del Pueblo, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Tolima y la Fiscalía 66 Local de la misma ciudad, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, defensa y “ confianza legítima”. 1.
ANTECEDENTES Fueron reseñados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, así: “La accionante acudió a este mecanismo de amparo constitucional en busca de la protección de sus derechos fundamentales invocados en virtud a los siguientes hechos. · El 16 de agosto pasado, la subintendente Paola Andrea Montaño Ibáñez actuando como investigadora criminal de la SIJIN, junto con el personal de la Defensoría del Pueblo y la Policía de Infancia y Adolescencia ingresaron de manera abrupta a la fundación Peces Vivos, tomando registro fotográfico de los espacios del lugar e incautaron los elementos con los que se «realizan las contenciones mecánicas aprobadas y ordenadas por el Psiquiatra» · En dicha intervención, encontraron en uno de los dormitorios sangre, por lo que solicitaron información respecto de la misma, a lo cual las personas encargadas de la fundación le informaron que era producto de las autoflagelaciones del adolescente que habitaba allí, quien padece de «retraso mental moderado, otros deterioros del comportamiento y trastornos del humor afectivos-orgánicos», empero, la doctora Beatriz Bonilla manifestó que el joven debía ser valorado por medicina legal, por lo que se desplazaron hasta la Fiscalía. · Estando allí, las personas encargadas de realizar la diligencia, de manera displicente y amenazante solicitaron copias de las historias de los beneficiarios y del personal activo de la fundación. · El 17 de agosto siguiente, el señor Jorge Rincón junto con un patrullero mediante oficio y con amenazas, solicitó copia de los videos internos de la Fundación. · El 20 de agosto corrido, la señora Paola Andrea Montaño Ibáñez, ingresó nuevamente a las instalaciones de esa asociación, esta vez con una orden de allanamiento, la cual fue leída y procedieron a incautar carpetas A-Z de los documentos de los niños adscritos al programa, formatos de entregas de dotación personal y de aseo de los menores, carpetas de los protocolos de psiquiatría, bitácoras y elementos que se utilizan para las contenciones mecánicas en material de tela y velcro. · Al terminar la diligencia no pudo revisar los folios ni la veracidad del contenido del acta, por lo que le solicitó copia del documento, a lo que la señora Paola Andrea Montaño Ibáñez le dijo que contratara un abogado. · Por lo anterior, considera que los procedimientos realizados carecen del cumplimiento del debido proceso, pues no se informó con precisión el motivo de la inspección y hubo un evidente abuso de autoridad. · Los días 24 y 25 de agosto último recibieron visita del equipo de la Oficina de Aseguramiento a la Calidad adscritos al ICBF, quienes indicaron que no conocen lo relacionado con el precitado allanamiento. · Por su parte, la psicóloga adscrita a la sede nacional de esa institución indicó que la fundación ha manejado en debida forma los procesos terapéuticos y de atención de los 38 beneficiarios que están a su cargo. · El 1 de septiembre avante, la subintendente Paola Andrea Montaño Ibáñez se comunicó con el psiquiatra adscrito a la fundación, manifestándole que debía asistir el 8 de septiembre siguiente a una entrevista que le realizaría la fiscal que conoce del caso, sin embargo, no le indicaron cuál era su función allí y si debía comparecer con un abogado. · Finalmente actuando como representante legal de esa asociación decidió comunicarse con el defensor del pueblo, quien por vía telefónica le negó la reunión solicitada. · Por último, no ha sido notificada de alguna decisión que haya sido tomada por el ICBF, la Fiscalía General de la Nación o por la Defensoría del Pueblo.
De allí que solicita se amparen los derechos fundamentales invocados y en consecuencia, se ordene a las instituciones accionadas que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, realicen las actuaciones necesarias para suspender los actos abusivos contra la Fundación Peces Vivos.”
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué denegó por improcedente la petición de amparo bajo las siguientes consideraciones. 1. La diligencia de allanamiento y registro realizada por Policía Judicial de Ibagué a las instalaciones de la Fundación «Peces Vivos» obedece a la investigación por posible maltrato y abuso a los beneficiarios de los programas por parte de la representante legal de la Fundación y del personal que allí labora, diligencia que fue objeto de legalización ante Juez de Control de Garantías, en la cual la accionante no manifestó su intención de intervenir en la referida audiencia. 2.
La actuación realizada por el ICBF en la Fundación mencionada se llevó a cabo en cumplimiento de sus funciones pues tiene contrato con la misma, por consiguiente, la Defensora de Familia es la persona encargada de ubicar a los menores en otros programas como medida preventiva para el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. 3.
La participación de la Defensoría del Pueblo fue de acompañamiento al ICBF en la visita ejecutada el 1 de septiembre del presente año, la cual no tiene relación con los sucesos realizados con anterioridad a dicha fecha. 4. La demanda no cumple el requisito de subsidiariedad, pues la accionante puede acudir al proceso penal y la petición de amparo « no es el mecanismo judicial dispuesto para ordenar suspender las actuaciones que le corresponde desarrollar a las autoridades vinculadas.” 4.1, Respecto de la solicitud de copia del acta de diligencia de allanamiento, el artículo 227 del C.P.P. prevé que los propietarios o tenedores tendrán derecho a copia del acta si la solicitan, igualmente, la ausencia de la expedición de la misma no invalida la actuación, además, la actora todavía puede solicitarla ante el ente investigativo.
Respecto de las demás entidades vinculadas no vislumbra que con sus actuaciones estén vulnerando los derechos fundamentales de la actora, «por el contrario, son garantes del respeto no solo de sus derechos, sino de los menores presuntamente afectados con la conducta punible que se investiga.»
3. DEL RECURSO INTERPUESTO La accionante impugnó el fallo y en sustento de su inconformidad sostuvo: No se tuvo en cuenta la situación fáctica enunciada en la demanda de tutela, pues en la diligencia de allanamiento realizada no se le permitió controvertirla, no se le entregó copia de la misma y para la realización de la audiencia de legalización ante el juez de garantías no fue citada para comparecer como representante legal de la Fundación Peces Vivos.
El fallo censurado refiere que « la accionante tenía la posibilidad de intervenir y manifestar las irregularidades, lo cual no fue así, entre otras razones porque NUNCA SE NOTIFICÓ E INVITÓ A LA REFERIDA AUDIENCIA, ( )» por lo tanto, considera vulnerado el derecho al debido proceso. Por ello, solicita sea revocado el fallo de primera instancia. 4.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Ibagué. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si pese a existir, se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
De entrada la Sala anuncia que en el presente asunto se confirmará el fallo de primera instancia, estas las razones: 3.1. En efecto, razón le asiste a la Sala a quo, pues de las probanzas aportadas al presente trámite se evidencia que el accionante cuenta con otros medios judiciales o recursos adecuados para la defensa de los derechos al debido proceso y administración de justicia, pues puede acudir al proceso penal que hasta ahora está en la etapa de investigación por parte de la Fiscalía, que está recolectando los elementos materiales probatorios para aclarar los hechos formulados por un usuario que acudió a la Defensoría del Pueblo Regional Tolima y solicitó investigar « los presuntos actos de abuso, maltrato y agresión a los menores que se encuentran en la Fundación Peces vivos (…)» 4.
De las audiencias referidas por el a quo hay que tener en cuenta que, una es la diligencia de allanamiento y registro llevada a cabo por parte de la Policía de Ibagué, en la cual, estuvo presente la accionante en su calidad de representante legal de la Fundación Peces Vivos, en ésta podía intervenir y presentar la objeción, sin que esto ocurriera; la otra, es la audiencia de legalización ante el Juez de Control de Garantías, la que censura la actora por no haber sido citada o notificada para su comparecencia y por tanto, considera vulnerado el derecho al debido proceso, para la Sala es claro que el Juez de Control de Garantías no tenía el deber de citarla y la Fiscalía que adelanta la investigación no tenía la obligación de convocarla por la sencilla razón que hasta el momento no se ha formulado imputación en contra de ninguna persona, es por ello, que para la validez de la legalización de la audiencia no se requería presencia de la demandante, situación diferente si se le hubiera formulado imputación, ya que en ese evento si se requería su asistencia, lo anterior de acuerdo a lo contemplado en el artículo 237 del C.P.P. el cual dice: “Artículo 237.
Audiencia de control de legalidad posterior. Modificado por el art. 16, Ley 1142 de 2007. Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al diligenciamiento de las órdenes de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por internet u otros medios similares, el fiscal comparecerá ante el juez de control de garantías, para que realice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado.
Durante el trámite de la audiencia sólo podrán asistir, además del fiscal, los funcionarios de la policía judicial y los testigos o peritos que prestaron declaraciones juradas con el fin de obtener la orden respectiva, o que intervinieron en la diligencia. El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-025 de 2009.
El resto del inciso fue declarado EXEQUIBLE en la misma Sentencia, siempre que se entienda, dentro del respeto a la naturaleza de cada una de las etapas estructurales del procedimiento penal acusatorio, que cuando el indiciado tenga noticia de que en las diligencias practicadas en la etapa de indagación anterior a la formulación de la imputación, se está investigando su participación en la comisión de un hecho punible, el juez de control de garantías debe autorizarle su participación y la de su abogado en la audiencia posterior de control de legalidad de tales diligencias, si así lo solicita.
El juez podrá, si lo estima conveniente, interrogar directamente a los comparecientes y, después de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano sobre la validez del procedimiento. Parágrafo. Si el cumplimiento de la orden ocurrió luego de formulada la imputación, se deberá citar a la audiencia de control de legalidad al imputado y a su defensor para que, si lo desean, puedan realizar el contradictorio.
En este último evento, se aplicarán analógicamente, de acuerdo con la naturaleza del acto, las reglas previstas para la audiencia preliminar”. La norma transcrita es clara, para que la demandante pudiera intervenir en la audiencia de control de legalidad de la audiencia de allanamiento se requería que mediara petición de la misma, pues dentro de lo obrado en el sub judice e informado por las partes no se había formulado imputación, por lo tanto, mal puede la actora alegar su propia inactividad en el trámite.
La diligencia realizada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ocurrió a raíz de la misma denuncia y con el fin de verificar las condiciones de funcionamiento de la sociedad, pues Peces Vivos y dicha entidad tienen vigente un contrato para prestar servicios a niños, niñas y adolescentes en proceso de restablecimiento de derechos, entonces, es una de las obligaciones del Instituto verificar los procesos y procedimientos de la contratista, sin que esto conlleve vulneración de derecho alguno, pues se reitera que la actuación obedece al ejercicio de sus funciones, además estuvo acompañada por funcionarios de la Defensoría del Pueblo, garante de los derechos fundamentales, tanto de la Fundación como de los niños a quienes se les presta el servicio. 4.
Vista así la situación, pese a la insatisfacción que le puede asistir a la recurrente, la Sala concuerda con el a quo en el sentido que no es la acción de tutela el estadio para ventilar sus discrepancias con la posición y decisión asumida por los funcionarios demandados, menos cuando está en curso una investigación penal y de acuerdo al sistema penal acusatorio puede recolectar las pruebas que estime pertinentes para controvertir las recaudadas por el ente investigador y llevarlas a juicio si es que de la investigación resulta que da lugar a formular imputación, escenario éste que efectivamente se constituye en el idóneo para ventilar las presuntas irregularidades en las que manifiesta han incurrido los demandados. 4.1.
Igualmente ocurre con el procedimiento administrativo o visita realizada por el ICBF, es dentro del mismo que puede formular las pretensiones de la demanda de tutela. 5. La anterior situación torna improcedente la solicitud de amparo porque es al interior de los respectivos diligenciamientos donde debe resolverse las discrepancias del demandante con la actuación desplegada por los funcionarios demandados.
Actuar de manera contraria, sería tanto como desconocer el contenido de las distintas jurisdicciones y el carácter residual del instrumento constitucional, ya que no es posible considerarlo una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador y tornar viable la interferencia del juez de tutela en procesos en trámite y menos aún para suspenderlos sin justificación alguna. 6.
Lo consignado en precedencia y aunado a lo señalado por el a quo, desvirtúa la afirmación de la demandante en torno de la vulneración de sus derechos fundamentales, motivo por el cual el fallo será confirmado. * * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.
Confirmar el fallo impugnado. Segundo-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero-. Notifíquese de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folios 1 al 26 Cuaderno de tutela 1ª Instancia. � Folios 3 Cuaderno de tutela 1ª Instancia. � Folios 4 Cuaderno de tutela 1ª Instancia. � Folios 5 Cuaderno de tutela 1ª Instancia. PAGE 8