Tutela de 2ª Instancia n° 94991 Derly Astrid Ochoa González EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente STP19232-2017 Radicación n° 94991 Acta 374 Bogotá, D. C., (09) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Derly Astrid Ochoa González frente a la sentencia proferida el 23 de agosto de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante la cual, de un lado, amparó el derecho al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas en lo que respecta a la Procuraduría General de la Nación y, de otro, negó el amparo en lo que tiene que ver a Sanitas EPS, PISTIVA ARL, el Fondo Pensiones COLFONDOS y la Aseguradora Bolívar.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: 1. La señora Derly Astrid Ochoa González interpuso ación de tutela en contra de las autoridades mencionadas, para que se protejan los referidos derechos constitucionales, con fundamento en los siguientes hechos: a. Desde hace 24 años es funcionaria de la Procuraduría General de la Nación, donde desempeña labores de sustanciadora. b. El 7 de diciembre del año anterior empezó a presentar múltiples síntomas como fiebre, debilidad y dolor en el cuerpo, por lo que se incapacitó y fue diagnosticada con infección en vías urinarias;
Sin embargo, dado que sus síntomas persistían fue valorada por diferentes especialidades médicas y se le diagnóstico gastritis eritematosa antral y, posteriormente, infiltración grasa en hígado y nódulo hiperecogeno en polo inferior del riñón derecho. c. El 2 de febrero de la presente anualidad, en virtud de que no presentaba mejoría alguna, fue nuevamente valorada en el Hospital Internacional de Colombia de Piedecuesta, donde una vez revisada su historia clínica la médica especialista en hematología y oncología le diagnosticó la patología de Linfoma Hodgkin, por lo cual inició tratamiento con poliquimioterapia. d. El 15 de junio 2017, se reintegró laboralmente a su cargo, en los meses de junio y julio recibió el pago de su salario normalmente, pero la Procuraduría omitió cancelarle el salario del mes de agosto, aparentemente en virtud del cumplimiento de los 180 días ininterrumpidos de incapacidad, los cuales según el criterio de la EPS Sanitas se habían cumplido al 16 de junio de 2017, situación que no le fue notificada por el empleador ni mucho menos por la Empresa Promotora de Salud. e. Alega que existen errores en las cuentas de su periodo de incapacidad, ya que Sanitas EPS está tomando como punto de inicio de las mismas el 7 de diciembre de 2016, fecha en que fue incapacitada en virtud de múltiples diagnósticos, que al fin resultaron desacertados, comoquiera que sólo hasta el 2 de febrero de los corrientes se le determinó que padecía la enfermedad de linfoma hodgkin; además, de conformidad con lo manifestado por la médica tratante, su incapacidad inicia desde la fecha en que le fue diagnosticada tal patología. f. El 24 de agosto de la presente anualidad, solicitó a Sanitas EPS la corrección del yerro en sus incapacidades, por cuanto al parecer esa entidad había comunicado a la Procuraduría que ella reportaba más de 180 días continuos de incapacidad, situación que no es cierta por las razones antes indicadas; sin embargo, no recibió una respuesta positiva, por lo que solicitó reunión en dicha entidad, en la cual no le fue posible encontrar una solución a su problemática. g. Finalmente, manifiesta que es madre cabeza de familia y el sostenimiento de su hogar depende de su salario, por lo que ha tenido que acudir a terceras personas para socorrer sus gastos personales, ante el no pago la remuneración a la que tiene derecho, por haber prestado sus servicios a la Procuraduría General de la Nación. Por lo anteriormente expuesto, solicita se amparen sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordene a la EPS Sanitas realizar la revalidación de su incapacidad y modifique los días acumulados, de tal forma que inicie la cuenta desde el 2 de febrero de 2017, fecha del diagnóstico Linfoma Hodgkin, novedad de la cual deberá informar a la Procuraduría General de la Nación; asimismo, pide se apremie a la Procuraduría General de la Nación para que de manera inmediata realice el pago correspondiente al salario del mes de agosto, incluyendo las vacaciones y los intereses por mora en la cancelación de los mismos.
Finalmente, solicita que se exija a las entidades accionadas el reconocimiento de la indemnización y su efectivo pago, por los perjuicios y daños causados. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga negó el amparo tras considerar que existe otro medio judicial dispuesto para resolver desde que fecha comenzó a configurarse la enfermedad diagnosticada a la accionante, pues se trata de una discusión jurídico – probatoria que versa sobre derechos de la seguridad social, cuya competencia incumbe solventarla a la jurisdicción laboral.
Resaltó que la Procuraduría General de la Nación no ha cancelado el salario del mes de agosto de 2017 a la actora, lo cual trasgrede sus derechos fundamentales, ya que no cuenta con un ingreso diferente al que percibe como servidora pública. En consecuencia, tuteló los derechos al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas y ordenó: […] al Coordinador del Grupo de Nómina de la Procuraduría General de la Nación que dentro de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la providencia cancele el salario correspondiente al mes de agosto de 2017.
LA IMPUGNACIÓN Derly Astrid Ochoa González presentó memorial en el que reiteró los planteamientos de la demanda e indicó que la Procuraduría General de la Nación le debe el salario tanto el mes de agosto como el de septiembre de 2017. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si las autoridades accionadas vulneraron los derechos al mínimo vital, a la seguridad social, a la salud y a la vida en condiciones dignas de Derly Astrid Ochoa González.
Para resolver, previamente verificará si satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio del amparo. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por actuación u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando el amparo se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Por ello la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que, previo al estudio del problema jurídico fundamental que se derive del accionamiento, es necesario verificar si se reúnen los requisitos genéricos de procedibilidad asociados a la aplicación del principio de subsidiariedad, consistente en que la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.
En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 dispuso: La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.
De tal manera, dicho mecanismo no constituye un medio alternativo frente a los procedimientos ordinarios, de índole administrativo o judicial que la Constitución y la Ley tienen establecidos para garantizar los derechos de las personas, pues tal evento constituiría una inadmisible intromisión en la actuación de los funcionarios, a quienes previamente el legislador les ha otorgado la competencia para resolver los litigios. 2.2.
En el presente asunto, se observa que Derly Astrid Ochoa González se encuentra inconforme porque, las entidades accionadas configuraron como fecha en que le fue diagnosticada la enfermedad linfoma Hodgkin el día 24 de noviembre de 2016, cuando en su criterio ello acaeció el 2 de febrero de 2017. La importancia en determinar tal calenda está en que la misma podría incidir en la posible estructuración de la pensión de invalidez.
La Corte considera que razón le asistió al A quo cuando señaló que el camino al que debe concurrir es al de la Jurisdicción Laboral, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la justicia ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia « de otros recursos o medios de defensa judiciales », salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez laboral, afirmación que encuentra sustento en la jurisprudencia constitucional (C.C. T-041/14), en la cual se señaló lo siguiente: Pues bien, en materia laboral el requisito de subsidiariedad adquiere una connotación particular.
La Corte ha sostenido que cuando se trate de controversias relativas al derecho al trabajo, la acción de tutela en principio no es el mecanismo adecuado para debatirlas pues en “el ordenamiento jurídico colombiano prevé para el efecto acciones judiciales específicas cuyo conocimiento ha sido atribuido a la jurisdicción ordinaria laboral y a la de lo contencioso administrativo, según la forma de vinculación de que se trate, y afirmar lo contrario sería desnaturalizar la acción de tutela, concretamente su carácter subsidiario y residual.
Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones ajenas que no le están permitidas conocer frente a la fecha en que se debe contar sus incapacidades en virtud de la enfermedad que le fue diagnosticada.
Es allí, ante el juez natural, donde se puede expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas y ejercer su derecho de contradicción a través de los recursos de ley. Tampoco es procede el amparo como mecanismo transitorio para contrarrestar un perjuicio irremediable, ya que éste se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por lo tanto, de medidas impostergables que lo neutralicen.
Sobre las características del perjuicio irremediable la Corte Constitucional ha dicho: En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.
En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables (Subrayas fuera de texto) C.C. T-1316 de 2001. Por tales condiciones, se advierte que la tutela de forma transitoria no está llamada a prosperar, ya que el accionante no demostró los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable y de qué manera el mismo le impide acudir a la jurisdicción ordinaria laboral para ventilar su caso. 3.
De otro lado se observa que razón le asistió al A quo cuando amparó los derechos al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de Derly Astrid Ochoa González, toda vez que la Procuraduría General de la Nación no demostró haber cancelado el mes de agosto de 2017. Y aunque durante el término de la impugnación la apoderada de dicha institución remitió el comprobante de nómina con el que pretende demostrar el cumplimiento del fallo de primera instancia, lo cierto es que la liquidación aportada corresponde al mes de septiembre, razón suficiente para señalar que en la actualidad se encuentra comprometidos los derechos fundamentales de Ochoa González y, por ende, la orden de tutela emitida por el A quo en la actualidad no ha sido acatada.
Por las anteriores consideraciones, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Fernando León Bolaños Palacios Luis Guillermo Salazar otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 12