Radicación n° 94907 Diana July Esperanza Toro Hernández Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP19225-2017 Radicación n° 94907 Aprobado Acta n°.374 Bogotá, D.C., (09) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelven las impugnaciones presentadas por el Coordinador del Grupo de Trabajo de Acciones Constitucionales del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social [en adelante DPS] y Diana July Esperanza Toro Hernández, frente a la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual amparó los derechos al debido proceso administrativo, al trabajo, a la igualdad y al acceso a cargos públicos de Toro Hernández.
Al presente trámite fueron vinculados el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Comisión Nacional del Servicio Civil y a todos los participantes que integran la Convocatoria 320 de 2014 del concurso abierto de méritos para el empleo denominado «Profesional Universitario Código 2044, Grado 9».
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatador por el A quo de la siguiente manera: De la solicitud de amparo constitucional y de los documentos allegados en su trámite se infiere lo siguiente: 2. El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social - DPS y la Comisión Nacional del Servicio Civil-CNSC, convocaron al concurso de méritos para proveer empleos de carrera administrativa en el departamento en mención, a través del Acuerdo No. 524 de 13 de agosto de 2014. 3.
Mediante Resolución No. 20172220009565 del 14 de febrero de 2017, la Comisión Nacional del Servicio Civil, conformó la lista de elegibles, respecto de las personas que superaron el concurso de méritos; y la ciudadana DIANA JULY ESPERANZA TORO HERNÁNDEZ se ubicó en el primer puesto. 4. No obstante, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social DPS, le informó que “el nombramiento y posesión al cargo como Profesional Universitario Código 2044, Grado 9, se POSPONDRÁ hasta tanto el Ministerio de Hacienda y Crédito Público asigne los recursos en el presupuesto de gastos y funcionamiento que ampare los compromisos financieros que mi vinculación genere”. 5.
Debido a lo anterior, DIANA JULY ESPERANZA indicó que el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social DPS, no solo cuenta con la opción de que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público le gire los recursos para su posesión, sino que pudo haber solicitado una modificación presupuestal o un traslado de los rubros que se encuentran habilitados para tal fin. 6.
Señal[ó] que el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, ha evadido las opciones que tiene para adquirir el presupuesto, limitándose a referir que debe esperar una adición presupuestal buscando prorrogar el tema hasta el año 2018. 7. Refiere que el presupuesto aprobado para la vigencia del año 2017, al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, dentro del rubro “servicios personales indirectos”, corresponde a $5.662.248.900.00, el cual se encuentra disponible desde febrero de 2017. 8.
El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, le está vulnerando el principio de igualdad, pues para los demás que han sido posesionados SI existían las apropiaciones presupuestales. 9. Inconforme con lo anterior, DIANA JULY ESPERANZA TORO HERNÁNDEZ acude en acción de tutela, en protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad, buena fe, confianza legítima y los derechos de carrera administrativa, con el fin de que el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, realice su nombramiento en propiedad en el cargo de Profesional Universitario grado 9. [ ] 10.
La accionante solicita “i)ordenar al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social para que dé cumplimiento a la Resolución No. 20172220009565 del 14 de febrero de 2017 en el sentido de materializar el nombramiento en el cargo de profesional universitario grado 9 respetando los derechos de carrera administrativa; ii) ordenar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que revise y verifique el estado de liquidez presupuestal con que cuenta el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social en los diferentes rubros que pueden ser destinados para cubrir los gastos que implican el nombramiento en el cargo de profesional universitario grado 9, rindiendo un informe sobre el monto de dichos rubros al Tribunal, y en caso de resultar insuficientes se realicen conjuntamente con el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social las acciones a que haya lugar para garantizar los derechos de carrera administrativa; iii) advertir al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, se abstenga de desplegar comportamientos similares, atentatorios de los derechos fundamentales del accionante en especial los derechos de carrera adimistrativa”.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá resaltó que el DPS desconoce el principio de buena fe establecido en el artículo 83 de la Constitución Política, al no realizar el nombramiento en el cargo de Profesional Universitario Grado 9, para el cual la accionante concursó y ocupó el primer puesto, argumentando situaciones que no le son atribuibles a ésta, como es la falta de asignación presupuestal.
En consecuencia, amparó los derechos al debido proceso administrativo, al trabajo, a la igualdad y al acceso a cargos públicos de la actora y ordenó: […] al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social en coordinación con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que en el ámbito de sus competencias y en la medida de sus posibilidades, propendan de inmediato por que se haga efectivo el derecho que le asiste a la señora DIANA JULY ESPERABZA TORO HERNÁNDEZ identificada con cédula de ciudadanía No. 1.032.410.264 de Bogotá, a ser nombrada en el cargo para el que concursó y aprobó las etapas del proceso de selección. Tercero: De no ser posible el nombramiento de manera inmediata, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social deberá conservar a la señora DIANA JULY ESPERANZA TORO HERNÁNDEZ identificada con cédula de ciudadanía No. 1.032.410.264 de Bogotá, el primer lugar en la lista de elegibles en el cargo de Profesional Universitario Grado 9 para el cual concursó y superó todas las etapas; sin que se le pueda anteponer caducidad de la lista de elegibles hasta que se realice su nombramiento; para lo cual, si fuere necesario deberán incluir dicha novedad en la aprobación presupuestal para la próxima vigencia. LAS IMPUGNACIONES 1.
El Coordinador del Grupo de Tutelas del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia, en razón a que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitió la circular externa No. 05 de 2016, en la que se establece el anteproyecto de presupuesto para la vigencia 2017 y en el cual no fue posible incluir el empleo de la accionante por cuanto no se encontraba provisto su nombramiento desde el año 2016.
Adujo que en comunicación del 7 de junio de 2017, el aludido Ministerio informó que no era posible asignar nuevos recursos, pues sólo se destinarían en el presupuesto general de la nación los correspondientes a los cargos que estaban provistos al 29 de febrero de 2016 y para el año 2018 únicamente se cubrirían los empleos provistos al 28 de febrero de 2017.
Señaló que no desconoce los derechos que le asisten a la accionante como concursante, pero se encuentra ante la imposibilidad de nombrarla por falta de presupuesto, por lo que consideró se debía ordenar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público girar los recursos para proceder a nombrar y posesionar en los cargos que se deben proveer por concurso de méritos. 2.
Diana July Esperanza Toro Hernández manifestó que no es justo que el A quo faculte al DPS para incluir el cargo como una novedad dentro del presupuesto del año 2018, «menos aun cuando los gasto[s] de personal del año 2018 será[n] aprobados con base en la planta de personal que fue reportada en febrero de 2017 por el DPS, por lo que al habilitar esta opción el reporte de personal que se realice en 2018 se tendrá en cuenta para el presupuesto de 2019, con lo que debería esperar CATORCE (14) MESES adicionales a los ocho (8) meses que ya trascurrieron para que se materialice mi nombramiento, plazo que no se compadece del término que fue fijada en el Acuerdo 524 de 2014».
Adujo que las Salas Civil del Tribunal Superior de Bogotá y de Casación Civil de esta Corporación, han ordenado el nombramiento de personas que están en circunstancias similares a la suya, razón por la que considera que se debe modificar el fallo de primera instancia y, en su lugar, disponer en forma perentoria su posesión al cargo al que concursó. CONSIDERACIONES 1.
Corresponde a la Corte determinar si las autoridades accionadas vulneraron los derechos al debido proceso administrativo, al trabajo, a la igualdad y al acceso a cargos públicos de la accionante, ante la alegada mora en proceder a efectuar el nombramiento para el cargo que concursó. 2. La Sala reiterará los fundamentos expuestos por esta Corporación en fallo de tutela CSJ STP 14232-2017, 6 sep. 2017, rad. 93688, al interior del cual se trató un asunto similar al que es objeto del presente estudio.
La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual, que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial. 3.
En el presente asunto, Diana July Esperanza Toro Hernández se encuentra inconforme porque el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social pospuso su nombramiento y posesión en el cargo de Profesional Universitario, Código 2044, Grado 9, a pesar de estar en primer lugar en la lista de elegibles emitida en el marco de la Convocatoria 320 de 2014, bajo el argumento de no haberse aprobado la asignación de recursos en el presupuesto de gastos de funcionamiento por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Frente a lo anterior, la Sala de entrada advierte que contrario al parecer del a quo, no surge viable la petición de amparo y por ende la decisión impugnada habrá de ser revocada. Estas las razones: 3.1. Conforme se señaló en fallo de tutela CSJ STP 12230-2017, 15 ag. 2017, rad. 93141, «no le es posible al juez de tutela, so pretexto de la afectación de derechos fundamentales, incluir en el presupuesto de una entidad gastos que no fueron reportados y que no hicieron parte de los aprobados en el Presupuesto General de la Nación ante el Congreso de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 346 de la Constitución Política». 3.2.
Quiere decir lo anterior que en este asunto se presenta una imposibilidad material por parte de la entidad demandada para proceder al nombramiento y posterior posesión del accionante consistente precisamente en la ausencia de presupuesto, sin que sea dable que por vía de tutela se emita orden que conduzca a su modificación, por lo tanto, la acción de tutela surge a todas luces improcedente. 3.3.
Además, la Corte considera que la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como lo es la acción de cumplimiento del acto administrativo, –lista de elegibles-, de conformidad con el artículo 146 de la Ley 1437 de 2001, sin que hubiera acudido al mismo. Por consiguiente, se revocará el fallo recurrido y en su lugar se negará la protección deprecada.
Finalmente, la decisión anunciada no se traduce en obstáculo para que se inste tanto al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social como al Ministerio de Hacienda y Crédito Público a fin de que, de acuerdo con sus competencias, efectúen las diligencias pertinentes para que se materialice el nombramiento del actor en el cargo para el cual concursó y aprobó cada una de las etapas del proceso de selección. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Revocar el fallo impugnado y, en su lugar, negar el amparo propuesto por Diana July Esperanza Toro Hernández.
Segundo. Instar al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público a fin de que, de acuerdo con sus competencias, efectúen las diligencias pertinentes para que se materialice el nombramiento del actor en el cargo para el cual concursó y aprobó cada una de las etapas del proceso de selección. Tercero. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera I M P E D I D O Fernando León Bolaños Palacios Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 11